Zuteilung von Emissionsberechtigungen für bestehende Industrieanlagen

§ 8 Abs. 2 ZuG 2012 re­gelt die Zu­tei­lung für be­ste­hen­de An­la­gen mit ein­er zwi­schen dem 1. Ja­nu­ar 2003 und dem 31. De­zem­ber 2007 in Be­trieb ge­nom­me­nen Ka­pa­zi­täts­er­wei­te­rung ab­schlie­ßend; § 12 ZuG 2012 fin­det neben § 8 Abs. 2 ZuG 2012 keine An­wen­dung. Die der Ka­pa­zi­täts­er­wei­te­rung an­tei­lig zu­zu­rech­nen­de Emis­si­ons­men­ge, die gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 von den ge­sam­ten CO2-Emis­­sio­­nen der An­la­ge in der Ba­sis­pe­ri­ode ab­zu­zie­hen ist, ist nach den nor­ma­tiv vor­ge­ge­be­nen Pa­ra­me­tern des § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012, d.h. nach dem Stan­dard­aus­las­tungs­fak­tor und dem Emis­si­ons­wert, zu be­stim­men; die der Ka­pa­zi­täts­er­wei­te­rung zu­zu­rech­nen­de tat­säch­li­che Emis­si­ons­men­ge ist nicht maß­ge­bend1.

Zuteilung von Emissionsberechtigungen für bestehende Industrieanlagen

Die Zuteilung von Emis­sions­berech­ti­gun­gen für beste­hende Indus­triean­la­gen, deren Kapaz­ität — wie hier — im Zeitraum vom 01. Jan­u­ar 2003 bis 31.12.2007 erweit­ert wor­den ist, richtet sich nach § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012. Danach wer­den auf Antrag Berech­ti­gun­gen für die gesamte Anlage nach Maß­gabe der Sätze 2 bis 4 zugeteilt. Nach Satz 2 der Vorschrift find­et bei der Berech­nung der Zuteilungs­menge für die Kapaz­ität­ser­weiterung Absatz 1 entsprechende Anwen­dung. Nach dessen Satz 1 wer­den Berech­ti­gun­gen in ein­er Anzahl zugeteilt, die dem rech­ner­ischen Pro­dukt aus der Kapaz­ität der Anlage, dem für sie maßgeben­den Stan­dar­d­aus­las­tungs­fak­tor, dem Emis­sion­swert je erzeugter Pro­duk­tein­heit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungspe­ri­ode 2008 bis 2012 entspricht. Für die Anlage im Übri­gen wer­den nach § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 bei ein­er Anlage nach § 6 zusät­zlich Berech­ti­gun­gen nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 zugeteilt; dabei sind bei ein­er Kapaz­ität­ser­weiterung zwis­chen dem 1. Jan­u­ar 2003 und dem 31.12.2005, also während der Basis­pe­ri­ode (§ 6 Abs. 2 ZuG 2012), zur Ermit­tlung der durch­schnit­tlichen jährlichen CO2-Emis­sio­nen der Anlage in der Basis­pe­ri­ode die der Kapaz­ität­ser­weiterung im Zeitraum von der Inbe­trieb­nahme bis zum Ende der Basis­pe­ri­ode nach Maß­gabe von § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 anteilig zuzurech­nende Emis­sion­s­menge (Nr. 1) sowie die CO2-Emis­sio­nen, die durch die Kapaz­ität­ser­weiterung bis zu deren Inbe­trieb­nahme ent­standen sind (Nr. 2), abzuziehen.

Diese Regelung des Zuteilungsanspruchs ist abschließend. § 12 ZuG 2012 find­et neben § 8 Abs. 2 ZuG 2012 keine Anwen­dung.

Gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012 wird, wenn durch die Gesamtheit der von dem­sel­ben Unternehmen betriebe­nen und nach Maß­gabe des Anhangs 2 ver­gle­ich­baren Anla­gen nach den §§ 6 oder 7 ZuG 2012 im Durch­schnitt der Kalen­der­jahre 2005 und 2006 min­destens 10 % mehr pro­duziert wird als im Durch­schnitt der Kalen­der­jahre 2000 bis 2004, auf Antrag für jede dieser Anla­gen abwe­ichend von den §§ 6 oder 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berech­ti­gun­gen zugeteilt, die dem rech­ner­ischen Pro­dukt aus der durch­schnit­tlichen jährlichen Pro­duk­tion­s­menge der Anlage in den Kalen­der­jahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuan­lage nach § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 gel­tenden Emis­sion­swert je erzeugter Pro­duk­tein­heit und der Anzahl der Kalen­der­jahre in der Zuteilungspe­ri­ode 2008 bis 2012 entspricht.

Im hier vom Bun­desver­wal­tungs­gericht entsch­iede­nen Fall ist das vor dem 1. Jan­u­ar 2003 in Betrieb genommene Zemen­tk­link­er­w­erk der Klägerin eine Anlage nach Anhang 1 Zif­fer X des TEHG a.F. und damit eine Anlage nach § 6 ZuG 2012, allerd­ings eine solche, bei der zwis­chen dem 1. Jan­u­ar 2003 und dem 31.12.2007 eine Kapaz­ität­ser­weiterung in Betrieb genom­men wurde. In § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 beze­ich­net das Gesetz auch solche kapaz­ität­ser­weit­erten Anla­gen als “Anlage nach § 6”, unter­schei­det allerd­ings für die Zuteilung zwis­chen der Kapaz­ität­ser­weiterung und der “Anlage im Übri­gen”, also der Bestand­ska­paz­ität. § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nimmt eine solche Unter­schei­dung nicht vor. Das spricht dage­gen, wie von der Klägerin gefordert auch die Bestand­ska­paz­ität ein­er erweit­erten Anlage als “Anlage nach § 6” zu qual­i­fizieren.

Vor allem aber wäre eine Anwen­dung von § 12 Abs. 1 ZuG 2012 neben § 8 Abs. 2 ZuG 2012 unvere­in­bar mit der Sys­tem­atik der Zuteilungsregeln. §§ 6 bis 12 ZuG 2012 regeln die Zuteilung von Emis­sions­berech­ti­gun­gen für die jew­eils definierten Grup­pen von Anla­gen nach je unter­schiedlichen Meth­o­d­en. § 6 ZuG 2012 knüpft für beste­hende Indus­triean­la­gen an die Emis­sio­nen in ein­er Basis­pe­ri­ode an, § 7 ZuG 2012 für beste­hende Energiean­la­gen an die Pro­duk­tion­s­menge in ein­er Basis­pe­ri­ode und einen Emis­sion­swert für beste­hende Anla­gen. § 8 Abs. 1 und § 9 ZuG 2012 knüpfen für zwis­chen dem 1. Jan­u­ar 2003 und dem 31.12.2007 in Betrieb genommene Indus­trie- oder Energiean­la­gen bzw. für Neuan­la­gen an die Kapaz­ität der Anlage, einen Stan­dar­d­aus­las­tungs­fak­tor und einen Emis­sion­swert für Neuan­la­gen an. § 8 Abs. 2 ZuG 2012 kom­biniert für zwis­chen dem 1. Jan­u­ar 2003 und dem 31.12.2007 erweit­erte Anla­gen die Meth­o­d­en nach § 8 Abs. 1 und §§ 6 oder 7 ZuG 2012. § 10 ZuG 2012 bet­rifft den Son­der­fall der Betrieb­se­in­stel­lung und ist im vor­liegen­den Zusam­men­hang nicht rel­e­vant. § 11 ZuG 2012 enthält Mod­i­fika­tio­nen zu den vor­ge­nan­nten Zuteilungsregeln für Kup­pel­gas erzeu­gende Anla­gen. § 12 Abs. 1 ZuG 2012 knüpft für beste­hende Indus­trie- und Energiean­la­gen, die in den Jahren 2000 bis 2004 unter­aus­ge­lastet waren, an die Pro­duk­tion­s­menge in den Jahren 2005 und 2006 und den Emis­sion­swert für Neuan­la­gen an. Jede dieser Vorschriften ist, soweit es um die Zuteilungsmeth­ode geht, abschließend. Die Zuteilungsmeth­o­d­en sind wegen der Unter­schiedlichkeit der ihnen zugrunde liegen­den Bezugs­größen ohne eine aus­drück­liche Regelung nicht untere­inan­der aus­tausch- oder kom­binier­bar2.

Eine Kom­bi­na­tion der Zuteilung nach § 8 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 ZuG 2012 sieht das Gesetz nicht vor. Gemäß § 6 Abs. 7 ZuG 2012 erfol­gt die Zuteilung für beste­hende Anla­gen mit ein­er Kapaz­ität­ser­weiterung in den Jahren 2003 bis 2007 nach § 8 Abs. 2 ZuG 2012; Satz 3 Halbs. 1 dieser Vorschrift ver­weist für die Bestand­ska­paz­ität ein­er solchen Anlage, soweit es um Indus­triean­la­gen geht, auf die Zuteilung nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012; eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 ist nicht vorge­se­hen. Um zu ver­mei­den, dass bei der Zuteilung für die Bestand­ska­paz­ität nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 die durch­schnit­tlichen jährlichen CO2-Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode durch die Kapaz­ität­ser­weiterung mit verur­sacht wur­den — für die Kapaz­ität­ser­weiterung wer­den bere­its Berech­ti­gun­gen nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 zugeteilt -, sieht das Gesetz zudem vor, dass die der Kapaz­ität­ser­weiterung zuzurech­nen­den Emis­sio­nen von den gesamten Emis­sio­nen der Anlage in der Basis­pe­ri­ode abge­zo­gen wer­den (§ 8 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ZuG 2012). Eine entsprechende Anrech­nungsvorschrift für den Fall ein­er Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 fehlt. Auch dies zeigt, dass § 12 Abs. 1 ZuG 2012 auf kapaz­ität­ser­weit­erte Anla­gen im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 nicht angewen­det wer­den soll. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klägerin kann eine Dop­pelal­loka­tion bei Anwen­dung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 allein auf die Bestand­ska­paz­ität ein­er kapaz­ität­ser­weit­erten Anlage nicht von vorn­here­in aus­geschlossen wer­den. Ein Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 set­zt zwar ver­i­fizierte Angaben zu den tat­säch­lichen Pro­duk­tion­s­men­gen in den Jahren 2005 und 2006 voraus; die Pro­duk­tion­s­menge kann jedoch nicht geson­dert für die Bestand­san­lage ein­er­seits und die Kapaz­ität­ser­weiterung ander­er­seits erfasst wer­den. Nach Inbe­trieb­nahme der Kapaz­ität­ser­weiterung kann die Anlage nur noch als geän­derte Gesam­tan­lage pro­duzieren. Für die Pro­duk­tion­s­menge gilt insoweit nichts anderes als für die Emis­sio­nen. In Bezug auf die Emis­sio­nen ist auch der Geset­zge­ber davon aus­ge­gan­gen, dass für den Zeitraum seit der Kapaz­ität­ser­weiterung nur noch die Emis­sio­nen der Gesam­tan­lage bekan­nt sind und dass diese nur rech­ner­isch auf den Bestand­san­la­gen­teil und die Kapaz­ität­ser­weiterung aufgeteilt wer­den kön­nen3.

Die Klägerin stellt diesen Zusam­men­hang in tat­säch­lich­er Hin­sicht nicht in Abrede. Sie hat die Kapaz­ität ihres Zemen­tk­link­er­w­erks u.a. durch Umbaut­en am Wärmeaus­tauscher­turm des vorhan­de­nen Ofens gesteigert. Seit dem 14.03.2005 betreibt sie die Anlage mit dem geän­derten Ofen. Dementsprechend hat sie im Zuteilungsantrag nach § 12 ZuG 2012 für die Jahre 2005 und 2006 mit 529 318 t bzw. 502 657 t jew­eils die Pro­duk­tion­s­men­gen der Gesam­tan­lage angegeben. Sie will jedoch aus dem Umstand, dass sie in bei­den Jahren die bere­its vor der Erweiterung beste­hende Max­i­malka­paz­ität der Anlage (620 500 t Klinker/Jahr) nicht aus­geschöpft hat, ableit­en, dass die Pro­duk­tion allein der Bestand­ska­paz­ität zuzurech­nen und die Kapaz­ität­ser­weiterung nicht in Anspruch genom­men wor­den sei.

Eine solche Zurech­nung ist ohne eine entsprechende geset­zliche Grund­lage nicht möglich. Die Pro­duk­tion­s­menge kon­nte tech­nisch nur durch die geän­derte Gesam­tan­lage erzielt wer­den. Davon ist — wie dargelegt — auch der Geset­zge­ber aus­ge­gan­gen. Im Übri­gen set­zt der Begriff der Kapaz­ität­ser­weiterung eine tech­nis­che Änderung der Anlage voraus. § 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012 definiert eine Kapaz­ität­ser­weiterung als eine Erhöhung der Kapaz­ität auf­grund ein­er immis­sion­ss­chutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage. Allein die Erhöhung der rechtlich max­i­mal möglichen Pro­duk­tion durch eine Änderung der Genehmi­gungslage genügt hier­für nicht; erforder­lich ist eine entsprechende tech­nis­che Verän­derung der Anlage4. Aus­ge­hend hier­von hätte der Geset­zge­ber, wenn er die von ein­er geän­derten Anlage erzielte Pro­duk­tion­s­menge ungeachtet der tech­nis­chen Gegeben­heit­en vor­rangig der Bestand­ska­paz­ität hätte zurech­nen wollen, dies aus­drück­lich regeln müssen.

Die von der Klägerin behauptete Zurech­nungsregel kann auch nicht aus den in der ersten Zuteilungspe­ri­ode gel­tenden Vorschriften über die ex-post-Kon­trolle der Zuteilun­gen für Erweiterun­gen von Kapaz­itäten beste­hen­der Anla­gen (§ 8 Abs. 3 bis 5, § 11 Abs. 5 und 6 ZuG 2007) abgeleit­et wer­den. Ob nach diesen Vorschriften die tat­säch­liche Pro­duk­tion­s­menge ein­er erweit­erten Anlage zunächst dem Bestand­san­la­gen­teil zuzurech­nen war mit der Folge, dass wenn die tat­säch­liche Pro­duk­tion­s­menge die vor der Erweiterung zuge­lassene Max­i­malka­paz­ität nicht erre­ichte, die für die Kapaz­ität­ser­weiterung zugeteil­ten Berech­ti­gun­gen zurück­zugeben waren, oder ob — wie die Beklagte meint — auch die ex-post-Kon­trolle ein­heitlich für die gesamte Anlage erfol­gte, kann offen bleiben. Denn die dama­lige Recht­slage lässt Rückschlüsse auf den Zuteilungsanspruch für kapaz­ität­ser­weit­erte Anla­gen in der zweit­en Han­delspe­ri­ode nicht zu. Auf eine ex-post-Kon­trolle der Zuteilung hat der Geset­zge­ber für die zweite Han­delspe­ri­ode verzichtet. Den Zuteilungsanspruch für kapaz­ität­ser­weit­erte Anla­gen hat er neu geregelt. Die frühere Form der getren­nten Zuteilung für die alten und neuen Kapaz­itäten hat er dabei nicht fort­set­zen wollen; er hat vielmehr einen ein­heitlichen Zuteilungsanspruch mit nur noch rech­ner­isch­er Aufteilung zwis­chen der Bestands- und der Erweiterungska­paz­ität geschaf­fen5.

Eine Dop­pelal­loka­tion kann nur dann von vorn­here­in aus­geschlossen wer­den, wenn die Kapaz­ität­ser­weiterung im Jahr 2007 und damit nach Ablauf der für die Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 maßgeben­den Kalen­der­jahre 2005 und 2006 in Betrieb genom­men wurde. Abge­se­hen davon, dass ein solch­er Fall hier nicht gegeben ist, kann aus dieser beson­deren Kon­stel­la­tion nicht geschlossen wer­den, der Geset­zge­ber habe dem Betreiber ein­er kapaz­ität­ser­weit­erten Anlage eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 eröff­nen wollen, ohne jeden­falls für in den Jahren 2003 bis 2006 in Betrieb genommene Kapaz­ität­ser­weiterun­gen eine Dop­pelal­loka­tion zu ver­mei­den. Das ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klägerin auch nicht aus der Geset­zes­be­grün­dung zu § 12 ZuG 2012. Dort wird zwar dargelegt, dass der Unter­schied der Pro­duk­tion­s­men­gen “über alle Bestand­san­la­gen hin­weg” mehr als 10 % betra­gen müsse6. Der Begriff “Bestand­san­lage” wird jedoch nicht in Abgren­zung zu Kapaz­ität­ser­weiterun­gen ver­wen­det, son­dern um klarzustellen, dass der Zuteilung, obwohl es um beste­hende Anla­gen geht, der für entsprechende Neuan­la­gen gel­tende Emis­sion­swert zugrunde gelegt wer­den soll.

Die dargelegte Recht­slage ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vere­in­bar.

Aus dem all­ge­meinen Gle­ich­heitssatz ergeben sich je nach Regelungs­ge­gen­stand und Dif­feren­zierungsmerk­malen unter­schiedliche Gren­zen für den Geset­zge­ber, die vom bloßen Willkürver­bot bis zu ein­er stren­gen Bindung an Ver­hält­nis­mäßigkeit­ser­fordernisse reichen. Bei der Ungle­ich­be­hand­lung von Per­so­n­en­grup­pen unter­liegt der Geset­zge­ber regelmäßig ein­er stren­gen Bindung. Dies gilt auch, wenn eine Ungle­ich­be­hand­lung von Sachver­hal­ten mit­tel­bar eine Ungle­ich­be­hand­lung von Per­so­n­en­grup­pen bewirkt. In diesem Fall ist im Einzel­nen zu prüfen, ob für die vorge­se­hene Dif­feren­zierung Gründe von solch­er Art und solchem Gewicht beste­hen, dass sie die ungle­ichen Rechts­fol­gen recht­fer­ti­gen kön­nen. Überdies sind dem Geset­zge­ber desto engere Gren­zen geset­zt, je stärk­er sich die Ungle­ich­be­hand­lung von Per­so­n­en oder Sachver­hal­ten auf die Ausübung grun­drechtlich geschützter Frei­heit­en auswirken kann7.

Eine strenge Bindung an Ver­hält­nis­mäßigkeit­ser­fordernisse beste­ht hier­nach im vor­liegen­den Fall nicht. Die Zuteilungsregeln knüpfen nicht — auch nicht mit­tel­bar — an per­son­elle Merk­male an. Ob § 12 Abs. 1 ZuG 2012 auss­chließlich priv­i­legierend wirkt und der Geset­zge­ber damit lediglich dem Willkürver­bot unter­liegt oder ob § 12 Abs. 1 ZuG 2012, weil er ein­er Unter­ausstat­tung mit Emis­sions­berech­ti­gun­gen infolge ein­er Unter­aus­las­tung der Anlage in der Basis­pe­ri­ode ent­ge­gen­wirken soll, sich auch auf die Ausübung grun­drechtlich geschützter Frei­heit­en auswirken kann und damit eine Ver­hält­nis­mäßigkeit­sprü­fung erforder­lich ist, kann offen bleiben. Die von der Klägerin gerügten Ungle­ich­be­hand­lun­gen sind auch unter Anle­gung des Ver­hält­nis­mäßigkeits­maßstabs gerecht­fer­tigt.

Ungle­ich behan­delt wer­den inner­halb der Gruppe der kapaz­ität­ser­weit­erten Anla­gen solche Anla­gen, bei denen die Kapaz­ität­ser­weiterung — wie im Fall der Klägerin — in den Jahren 2003 bis 2007 in Betrieb genom­men wurde, und solche, bei denen dies im Jahr 2008 oder später geschah. Für die Kapaz­ität­ser­weiterung wer­den zwar in bei­den Grup­pen Emis­sions­berech­ti­gun­gen nach den für Neuan­la­gen gel­tenden Regeln zugeteilt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 bzw. § 9 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012). Für den Bestand­san­la­gen­teil erhält aber die erste Gruppe, wenn es um eine Indus­triean­lage geht, Berech­ti­gun­gen auf der Grund­lage der durch­schnit­tlichen jährlichen CO2-Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode unter Anrech­nung der der Kapaz­ität­ser­weiterung zuzurech­nen­den Emis­sio­nen (§ 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012); bei der zweit­en Gruppe bleibt von der Zuteilung für die Kapaz­ität­ser­weiterung die Zuteilung für die Anlage im Übri­gen unberührt (§ 9 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012), und zwar auch dann, wenn diese nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erfol­gt ist. Für Anla­gen, die erst in 2008 oder später erweit­ert wur­den, lag bei Zuteilung der Berech­ti­gun­gen für die Kapaz­ität­ser­weiterung eine Zuteilung für die Bestand­san­lage in aller Regel bere­its vor; sie war bis zum 19.11.2007 zu beantra­gen (§ 14 Abs. 1 ZuG 2012, § 22 Zuteilungsverord­nung, ZuV 2012). Diese Zuteilung unberührt zu lassen, drängte sich aus Grün­den der Ver­wal­tung­sprak­tik­a­bil­ität auf. Zudem ist bei Kapaz­ität­ser­weiterun­gen nach dem 31.12.2007 von vorn­here­in aus­geschlossen, dass die Mehrpro­duk­tion in den Jahren 2005 und 2006, die Voraus­set­zung und Berech­nungs­grund­lage für eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 ist, auf der Kapaz­ität­ser­weiterung beruht. Bei Anla­gen, deren Kapaz­ität bis zum 31.12.2006 erweit­ert wurde, lässt sich dies — wie dargelegt — jedoch nicht auss­chließen. Bei in 2007 erweit­erten Anla­gen kann die Kapaz­ität­ser­weiterung die Pro­duk­tion­s­menge der Jahre 2005 und 2006 — vom Probe­be­trieb abge­se­hen — zwar eben­falls nicht erhöht haben; für diese Anla­gen lag für bei der Zuteilung für die Kapaz­ität­ser­weiterung eine Zuteilung für den Bestand­san­la­gen­teil in aller Regel aber noch nicht vor.

Die dargelegten Unter­schiede recht­fer­ti­gen die Ungle­ich­be­hand­lung. Der Geset­zge­ber durfte annehmen, dass die Zuteilung für die Bestand­ska­paz­ität ein­er in den Jahren 2003 bis 2007 kapaz­ität­ser­weit­erten Anlage nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 trotz schwach­er Aus­las­tung der Anlage in der Basis­pe­ri­ode den Betreiber auch ohne Aus­gle­ich nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht unver­hält­nis­mäßig belastet. Hat ein Betreiber die Kapaz­ität sein­er Anlage noch während der Basis­pe­ri­ode oder in den darauf fol­gen­den Jahren 2006 und 2007 erweit­ert, muss von ein­er beson­deren Härte infolge ein­er Unter­aus­las­tung der Bestand­san­lage in der Regel nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Im Übri­gen ließe ein Gle­ich­heitsver­stoß, soweit es um Kapaz­ität­ser­weiterun­gen in 2007 geht, die Zuteilungsregeln in § 8 Abs. 2 ZuG 2012 unberührt, soweit sie auf Anla­gen Anwen­dung find­en, deren Kapaz­ität­ser­weiterung — wie hier — in den Jahren 2003 bis 2006 in Betrieb genom­men wurde; die Regelung wäre insoweit ohne Weit­eres teil­bar.

Eine Ungle­ich­be­hand­lung von “kapaz­ität­ser­weit­erten Anla­gen mit ein­er erhe­blichen Unter­aus­las­tung im Sinne des § 12 ZuG 2012” gegenüber kapaz­ität­ser­weit­erten Anla­gen, deren Bestand­ska­paz­ität in der Basis­pe­ri­ode aus­ge­lastet war, kann schon deshalb nicht fest­gestellt wer­den, weil die zuerst genan­nte Gruppe man­gels Anwend­barkeit des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 auf kapaz­ität­ser­weit­erte Anla­gen im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 nicht gebildet wer­den kann. Im Übri­gen wer­den kapaz­ität­ser­weit­erte Anla­gen, die in der Basis­pe­ri­ode schwach aus­ge­lastet waren, gegenüber in der Basis­pe­ri­ode voll aus­ge­lasteten Anla­gen rechtlich nicht ungle­ich, son­dern gle­ich behan­delt. Bei­de Grup­pen erhal­ten für die Kapaz­ität­ser­weiterung — unab­hängig von deren Aus­las­tung — Berech­ti­gun­gen nach § 8 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 ZuG 2012, für die Bestand­ska­paz­ität nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012. In Fällen der ersten Gruppe ist jedoch denkbar, dass — eine geson­derte Aus­las­tung des Bestands und der Erweiterungska­paz­ität als möglich unter­stellt — fak­tisch die für die Kapaz­ität­ser­weiterung eingeräumte Mehrzuteilung wegen fehlen­der Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG für eine stärkere Aus­las­tung der Bestand­ska­paz­ität einge­set­zt wer­den muss, während dies bei Anla­gen, deren Bestand­ska­paz­ität bere­its in der Basis­pe­ri­ode aus­ge­lastet war, nicht der Fall ist. Für den Regelfall ist jedoch davon auszuge­hen, dass eine Anlage, die bere­its in der Basis­pe­ri­ode nicht voll aus­ge­lastet war, eine Kapaz­ität­ser­weiterung entwed­er gar nicht vornehmen oder aber eine den­noch vorgenommene nicht in dem Maße aus­nutzen muss, wie dies bei ein­er bere­its in der Basis­pe­ri­ode voll aus­ge­lasteten Anlage mit ein­er späteren Kapaz­ität­ser­weiterung der Fall ist. Eine empirische Abstützung dieser Rege­lan­nahme ist nicht erforder­lich. Dass bei Anla­gen, die in den Jahren 2000 bis 2004 im Ver­gle­ich zu den bei­den Fol­ge­jahren unter­aus­ge­lastet waren, bis zum Ende der ersten Zuteilungspe­ri­ode typ­is­cher­weise kein Anlass bestand, die Kapaz­ität zu erweit­ern, weil bei steigen­der Nach­frage zunächst die Bestand­ska­paz­ität aus­geschöpft wer­den kon­nte, liegt auf der Hand. Gle­ich­es gilt für die Annahme, dass eine gle­ich­wohl vorgenommene Kapaz­ität­ser­weiterung typ­is­cher­weise nicht in gle­ichem Maße einge­set­zt wer­den wird wie bei ein­er bere­its in der Basis­pe­ri­ode aus­ge­lasteten Anlage. Die Klägerin selb­st beruft sich darauf, die Kapaz­ität­ser­weiterung in 2005 und 2006 nicht in Anspruch genom­men zu haben.

Dass das ZuG 2012 die Zuteilung für eine Kapaz­ität­ser­weiterung — wie die Klägerin weit­er gel­tend macht — auch in anderen Kon­stel­la­tio­nen nicht von der Aus­las­tung der Bestand­ska­paz­ität abhängig macht, trifft zu; das ist allerd­ings auch bei der Zuteilung für die Kapaz­ität­ser­weiterung ihrer Anlage nicht geschehen. Sie hat für die Erweiterungska­paz­ität Emis­sions­berech­ti­gun­gen erhal­ten, obwohl bere­its die Bestand­ska­paz­ität nicht aus­ge­lastet war. Nur die Zuteilung für die Bestand­san­lage ist auf der Grund­lage der durch­schnit­tlichen jährlichen Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode und damit in Abhängigkeit von der Aus­las­tung der Anlage erfol­gt. An die Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode durfte der Geset­zge­ber aber typ­isierend anknüpfen, ohne für alle Kon­stel­la­tio­nen von Unter­aus­las­tun­gen einen Aus­gle­ich vorzuse­hen.

Die der Kapaz­ität­ser­weiterung anteilig zuzurech­nende Emis­sion­s­menge, die gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 von den gesamten CO2-Emis­sio­nen der Anlage in der Basis­pe­ri­ode abzuziehen ist, ist nach den nor­ma­tiv vorgegebe­nen Para­me­tern des § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012, d.h. nach dem Stan­dar­d­aus­las­tungs­fak­tor und dem Emis­sion­swert, zu bes­tim­men; die der Kapaz­ität­ser­weiterung zuzurech­nende tat­säch­liche Emis­sion­s­menge ist nicht maßgebend. Dies hat das Bun­desver­wal­tungs­gericht für erweit­erte Energiean­la­gen und die nach der entsprechen­den Abzugsregel in § 8 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 ZuG 2012 maßgebende Pro­duk­tion­s­menge in seinem Urteil vom 10. Okto­ber 20128 bere­its entsch­ieden und im Einzel­nen begrün­det. Für erweit­erte Indus­triean­la­gen und die gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 maßgebende Emis­sion­s­menge gilt nichts anderes. Auch das hat das Ver­wal­tungs­gericht zu Recht angenom­men.

Der Abzug nach § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 führt nicht zu einem Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Für Anla­gen mit nach Ablauf der Basis­pe­ri­ode in Betrieb genomme­nen Kapaz­ität­ser­weiterun­gen ist ein Abzug zwar nicht vorge­se­hen; er ist aber auch nicht erforder­lich, denn die Kapaz­ität­ser­weiterung kann die für die Zuteilung nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012 maßgeben­den Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode nicht erhöht haben. Die Klägerin meint, die Ver­mei­dung etwaiger Über­ausstat­tun­gen mit Emis­sions­berech­ti­gun­gen könne die Ungle­ich­be­hand­lung nicht recht­fer­ti­gen; Über­ausstat­tun­gen wür­den auch bei im Jahr 2006 oder später erweit­erten Anla­gen hin­genom­men; das ZuG 2012 sehe für die Kapaz­ität­ser­weiterun­gen dieser Anla­gen eine pauschalierend an Stan­dar­d­aus­las­tungs­fak­toren aus­gerichtete Zuteilung vor und verzichte auf eine ex-post-Kor­rek­tur. Dieser Ein­wand geht fehl. Die Anrech­nung nach § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 dient nicht der Kor­rek­tur der Zuteilung bei ein­er vom Stan­dar­d­aus­las­tungs­fak­tor abwe­ichen­den tat­säch­lichen Aus­las­tung der Anlage, son­dern der Ver­mei­dung ein­er sys­temwidri­gen Über­ausstat­tung der Gesam­tan­lage durch eine dop­pelte Berück­sich­ti­gung der Kapaz­ität­ser­weiterung, näm­lich bei der Zuteilung sowohl nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 für die Kapaz­ität­ser­weiterung selb­st als auch, da nur die Emis­sio­nen der Gesam­tan­lage bekan­nt sind, nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012 für die Anlage im Übri­gen.

Bun­desver­wal­tungs­gericht, Urteil vom 14. März 2013 — 7 C 23.11

  1. im An­schluss an BVer­wG, Ur­teil vom 10.10.2012 — 7 C 10.10, Rn. 20 ff. []
  2. vgl. Wolke, in: Landmann/Rohmer, Umwel­trecht Band IV, Stand Juni 2012, § 12 ZuG 2012 Rn. 7 []
  3. BT-Drs. 16/5240 S. 28 []
  4. BT-Drs. 16/5240 S. 24 []
  5. BT-Drs. 16/5240 S. 28 []
  6. BT-Drs. 16/5240 S. 30 []
  7. BVer­fG, Beschluss vom 13.03.2007 — 1 BvF 1/05, BVer­fGE 118, 79, 100 m.w.N. []
  8. BVer­wG, Urteil vom 10.10.2012 — 7 C 10.10, Rn.20 bis 23 []