Das Windkraftrad und der in 500m Entfernung brütende Schwarzmilan

Bei ihrer Entschei­dung über die Erteilung ein­er immis­sion­ss­chutzrechtlichen Anla­gen­genehmi­gung ste­ht der Genehmi­gungs­be­hörde für die Prü­fung, ob arten­schutzrechtliche Ver­bot­statbestände erfüllt sind, hin­sichtlich der Bestand­ser­fas­sung und Risikobe­w­er­tung eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung­sprärog­a­tive zu, soweit sich zu ökol­o­gis­chen Fragestel­lun­gen noch kein all­ge­mein anerkan­nter Stand der Fach­wis­senschaft her­aus­ge­bildet hat.

Das Windkraftrad und der in 500m Entfernung brütende Schwarzmilan

Der Genehmi­gungs­be­hörde muss für die Prü­fung des Ver­bot­statbe­standes des arten­schutzrechtlichen Tötungs- und Ver­let­zungs­ge­bot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, das damit zugle­ich ent­ge­gen­ste­hende Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB beschreibt, eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung­sprärog­a­tive zuerkan­nt wer­den muss, weil die behördliche Beurteilung sich auf außer­rechtliche Fragestel­lun­gen richtet, für die wei­thin all­ge­mein anerkan­nte fach­wis­senschaftliche Maßstäbe und stan­dar­d­isierte Erfas­sungsmeth­o­d­en fehlen. Wenn und solange die ökol­o­gis­che Wis­senschaft sich insoweit nicht als ein­deutiger Erken­nt­nis­ge­ber erweist, fehlt es den Gericht­en an der auf besser­er Erken­nt­nis beruhen­den Befug­nis, eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung der sachver­ständig bera­ten­den Zulas­sungs­be­hörde als “falsch” und “nicht recht­ens” zu bean­standen. Dies entspricht ständi­ger Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts zum Plan­fest­stel­lungsrecht1 und ist durch Urteil vom 27.06.20132 auch für die Entschei­dung über die Erteilung ein­er immis­sion­ss­chutzrechtlichen Anla­gen­genehmi­gung anerkan­nt wor­den.

Die Anerken­nung eines behördlichen Beurteilungsspiel­raums bei der Prü­fung arten­schutzrechtlich­er Ver­bot­statbestände im Rah­men ein­er immis­sion­ss­chutzrechtlichen Genehmi­gungsentschei­dung scheit­ert nicht an ein­er fehlen­den geset­zlichen Grund­lage. Zwar gebi­etet Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass die Gerichte die Ver­wal­tungstätigkeit in tat­säch­lich­er und rechtlich­er Hin­sicht grund­sät­zlich voll­ständig prüfen. Doch kann der Geset­zge­ber der Ver­wal­tung für bes­timmte Fälle einen Beurteilungsspiel­raum ein­räu­men und damit anord­nen, dass sich die gerichtliche Nach­prü­fung auf die Ein­hal­tung der rechtlichen Gren­zen dieses Spiel­raums zu beschränken habe3. Ob das Gesetz eine solche Beurteilungser­mäch­ti­gung enthält, ist gegebe­nen­falls durch Ausle­gung der jew­eili­gen Geset­zes­bes­tim­mung zu ermit­teln. Demge­genüber kann es wed­er der Ver­wal­tung noch den Gericht­en über­lassen wer­den, ohne geset­zliche Grund­lage durch die Annahme behördlich­er Let­z­tentschei­dungsrechte die Gren­zen zwis­chen Geset­zes­bindung und grund­sät­zlich umfassender Recht­skon­trolle der Ver­wal­tung zu ver­schieben. Die Freis­tel­lung der Recht­san­wen­dung von gerichtlich­er Kon­trolle bedarf zudem stets eines hin­re­ichend gewichti­gen, am Grund­satz eines wirk­samen Rechtss­chutzes aus­gerichteten Grun­des4.

Den geset­zlichen Regelun­gen, die die Beach­tung der arten­schutzrechtlichen Ver­bote des § 44 Abs. 1 BNatSchG als Voraus­set­zung für den Erlass fach­pla­nungsrechtlich­er Plan­fest­stel­lungs­beschlüsse und immis­sion­ss­chutzrechtlich­er Anla­gen­genehmi­gun­gen normieren, ist im Wege der Ausle­gung eine Ein­schätzung­sprärog­a­tive der Zulas­sungs­be­hör­den zu ent­nehmen. Ursprünglich waren der­ar­tige Zulas­sungsak­te von der Gel­tung der arten­schutzrechtlichen Ver­bote weit­ge­hend ausgenom­men; nach § 43 Abs. 4 BNatSchG 2002 gal­ten die Ver­bote des § 42 Abs. 1 und 2 BNatSchG 2002 für den Fall, dass die dem Ver­bot­statbe­stand unter­fal­l­en­den Hand­lun­gen bei der Aus­führung eines nach § 19 BNatSchG 2002 zuge­lasse­nen Ein­griffs vorgenom­men wur­den, nur insoweit, als die Schutzgüter der Ver­bot­statbestände absichtlich beein­trächtigt wur­den. Unter dem Ein­druck des Urteils des Europäis­chen Gericht­shofs vom 10.01.2006 — C‑98/03 -5 hob der Geset­zge­ber diese Aus­nah­meregelung im Zuge der Nov­el­lierung des Bun­desnaturschutzge­set­zes durch das Änderungs­ge­setz vom 12.12 20076 auf mit der Folge, dass nun­mehr die Zulas­sungs­be­hör­den die Beach­tung der Ver­bote bei der Ver­wirk­lichung zulas­sungs­bedürftiger Vorhaben uneingeschränkt gewährleis­ten müssen. Der Geset­zge­ber hat dabei für die Prü­fung, welche Anforderun­gen an die Art und den Umfang der arten­schutzrechtlichen Bestand­sauf­nahme sowie die Erfas­sung und Bew­er­tung der vorhabenbe­d­ingten Ein­wirkun­gen zu stellen sind, keine weit­eren geset­zlichen Vor­gaben fest­gelegt und erst recht kein den Anforderun­gen des Art. 6 Abs. 3 der Habi­tat-Richtlin­ie bzw. des § 34 Abs. 1 BNatSchG ver­gle­ich­bares for­mal­isiertes Ver­fahren ein­er arten­schutzrechtlichen Verträglichkeit­sprü­fung vorge­se­hen. An ein­er unterge­set­zlichen Maßstab­s­bil­dung, wie sie in anderen Bere­ichen des Umwel­trechts mit­tels Durch­führungsverord­nun­gen oder normkonkretisieren­der Ver­wal­tungsvorschriften erfol­gt ist, fehlt es eben­falls. Damit ver­weist das Gesetz die Behör­den gezielt auf die Erken­nt­nisse der ökol­o­gis­chen Wis­senschaft und Prax­is als Ori­en­tierung­shil­fe. Vor dem Hin­ter­grund, dass ökol­o­gis­che Fragestel­lun­gen noch in weit­em Umfang keine ein­deuti­gen, in den ein­schlägi­gen Fachkreisen all­ge­mein anerkan­nten Antworten gefun­den haben, kann dies nur als Ermäch­ti­gung ver­standen wer­den, die arten­schutzrechtliche Prü­fung in Würdi­gung des jew­eili­gen naturschutz­fach­lichen Mei­n­ungs­standes eigen­ver­ant­wortlich vorzunehmen. Damit hat der Geset­zge­ber den Zulas­sungs­be­hör­den, soweit anerkan­nte naturschutz­fach­liche Maßstäbe fehlen, eine sach­lich gerecht­fer­tigte Ein­schätzung­sprärog­a­tive eingeräumt, der — man­gels voll­ständig deter­minieren­der Hand­lungs- und Kon­troll­maßstäbe — eine Beschränkung der gerichtlichen Kon­trolle kor­re­spondiert7.

Dieser Ausle­gung kann nicht ent­ge­genge­hal­ten wer­den, bei straf- oder bußgeld­be­wehrten Ver­boten sei kein Raum für eine behördliche Ein­schätzung­sprärog­a­tive, weil eine solche dem beson­deren Bes­timmtheit­ser­forder­nis des Art. 103 Abs. 2 GG zuwider­laufe. Die Ver­bote des § 44 Abs. 1 BNatSchG sind zwar gemäß § 69 Abs. 2 BNatSchG bußgeld- und nach Maß­gabe von § 71 BNatSchG straf­be­wehrt. Der vor­ge­nan­nte Ein­wand verken­nt aber den eingeschränk­ten Anwen­dungs­bere­ich der Ein­schätzung­sprärog­a­tive. Sie bezieht sich nicht auf die Funk­tion des § 44 Abs. 1 BNatSchG als Sank­tion­snorm für Hand­lun­gen, die einen der Ver­bot­statbestände dieser Norm erfüllen, son­dern auf dessen Funk­tion als Genehmi­gungs- bzw. Plan­fest­stel­lungsvo­raus­set­zung. Die Zulas­sungs­be­hörde hat bei der Prü­fung der Ver­bot­statbestände eine vorauss­chauende Risiko­er­mit­tlung und ‑bew­er­tung zu leis­ten. Dabei wer­den ihr — wie aus­ge­führt — Ein­schätzun­gen und Beurteilun­gen auch zu Fra­gen abver­langt, die in der Fach­wis­senschaft ungek­lärt oder umstrit­ten sind. Nur für diese spez­i­fis­che Ver­wal­tungsauf­gabe ist die Beurteilungser­mäch­ti­gung eingeräumt, die dementsprechend nicht in § 44 Abs. 1 BNatSchG als solchem, son­dern in § 44 Abs. 1 BNatSchG in Verbindung mit den Zulas­sungsregelun­gen des Plan­fest­stel­lungs- und Genehmi­gungsrecht ihre Grund­lage hat.

Soweit die Befürch­tung gehegt wird, dass die Zuerken­nung ein­er Ein­schätzung­sprärog­a­tive im Bere­ich des Arten­schutzes die Behör­den dazu ver­leite, bere­its vorhan­dene, wis­senschaftlich gesicherte Maßstäbe — ins­beson­dere auch anerkan­nte ökol­o­gis­che Bew­er­tun­gen und Ein­schätzun­gen zum Ver­hal­ten des Rot­mi­lans sowie zu den Auswirkun­gen des Betriebs von Winden­ergiean­la­gen auf diese Art — nicht weit­er zur Ken­nt­nis zu nehmen oder aus sach­frem­den Grün­den zu überge­hen, lässt dies die Voraus­set­zun­gen und Gren­zen des Beurteilungsspiel­raums außer Acht.

Ein der Genehmi­gungs­be­hörde zuge­s­tanden­er naturschutz­fach­lich­er Beurteilungsspiel­raum kann sich sowohl auf die Erfas­sung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bew­er­tung der Risiken beziehen, denen diese bei Real­isierung des zur Genehmi­gung ste­hen­den Vorhabens aus­ge­set­zt sind. Für eine Ein­schätzung­sprärog­a­tive ist aber kein Raum, soweit sich für die Bestand­ser­fas­sung von Arten, die durch ein immis­sion­ss­chutzrechtlich genehmi­gungspflichtiges Vorhaben betrof­fen sind, eine bes­timmte Meth­ode oder für die Risikobe­w­er­tung ein bes­timmter Maßstab durchge­set­zt hat und gegen­teilige Mei­n­un­gen nicht mehr als vertret­bar ange­se­hen wer­den kön­nen. Die Behörde muss also im Genehmi­gungsver­fahren stets den aktuellen Stand der ökol­o­gis­chen Wis­senschaft — gegebe­nen­falls durch Ein­hol­ung fachgutachtlich­er Stel­lung­nah­men — ermit­teln und berück­sichti­gen. Ob sie diesem Erforder­nis genügt, unter­liegt in einem sich anschließen­den gerichtlichen Ver­fahren der Über­prü­fung. Die behördliche Ein­schätzung­sprärog­a­tive bezieht sich mithin nicht generell auf das Arten­schutzrecht als solch­es, son­dern greift nur dort Platz, wo trotz fortschre­i­t­en­der wis­senschaftlich­er Erken­nt­nisse weit­er­hin ein gegen­sät­zlich­er Mei­n­ungs­stand fortbeste­ht und es an ein­deuti­gen ökol­o­gis­chen Erken­nt­nis­sen fehlt.

Auch im Umfang ihres Ein­schätzungsvor­rangs ist die Behörde überdies nicht von gerichtlich­er Kon­trolle freigestellt. Der Vor­rang führt zwar zu ein­er Beschränkung gerichtlich­er Kon­trolldichte. Das Gericht bleibt aber verpflichtet zu über­prüfen, ob im Gesamtergeb­nis die arten­schutzrechtlichen Unter­suchun­gen sowohl in ihrem method­is­chen Vorge­hen als auch in ihrer Ermit­tlungstiefe aus­re­icht­en, um die Behörde in die Lage zu ver­set­zen, die Voraus­set­zun­gen der arten­schutzrechtlichen Ver­bot­statbestände sachgerecht zu prüfen8.

Bun­desver­wal­tungs­gericht, Urteil vom 21. Novem­ber 2013 — 7 C 40.11

  1. grundle­gend Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07, BVer­wGE 131, 274 = Buch­holz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 6 Rn. 64 ff. []
  2. BVer­wG, Urteil vom 27.06.2013 — 4 C 1.12, NVwZ 2013, 1411 Rn. 14 ff. []
  3. BVer­wG, Urteil vom 16.05.2007 — 3 C 8.06, BVer­wGE 129, 27 = Buch­holz 418.72 WeinG Nr. 30 Rn. 26 m.w.N []
  4. BVer­fG, Beschluss vom 31.05.2011 — 1 BvR 857/07, BVer­fGE 129, 1, 22 []
  5. Slg. 2006, I‑53 []
  6. BGBl I S. 2873 []
  7. vgl. BVer­fG, Beschluss vom 31.05.2011 a.a.O. S. 22 und Kam­merbeschluss vom 08.12 2011 — 1 BvR 1932/08, NVwZ 2012, 694 Rn. 23 []
  8. BVer­wG, Urteil vom 27.06.2003 a.a.O. Rn. 16 []