Fledermaus statt Windrad — oder: Immissionsschutzrechtliche Genehmigung und Artenschutz

Die immis­sion­ss­chutzrechtliche Genehmi­gung darf mit Blick auf den Arten­schutz nur erteilt wer­den, wenn sich das Tötungsrisiko im Sinne des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. nicht sig­nifikant erhöht. Bei dieser Prü­fung ste­ht der Behörde eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung­sprä­go­ra­tive zu1. Ein in der Genehmi­gung ange­ord­netes Mon­i­tor­ing kann dazu dienen, die dauer­hafte Tragfähigkeit der Prog­nose zu über­prüfen.

Fledermaus statt Windrad — oder: Immissionsschutzrechtliche Genehmigung und Artenschutz

Dies entsch­ied jet­zt das Nieder­säch­sis­che Oberver­wal­tungs­gericht in Lüneb­urg in einem Ver­fahren, in dem der Antrag­steller gel­tend machte, die Genehmi­gung der Winden­ergiean­la­gen ver­stoße hin­sichtlich der Fle­d­er­mäuse gegen das arten­schutzrechtliche Tötungsver­bot gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F.. Jeden­falls für das erste Jahr des Mon­i­tor­ings, in dem keine Abschaltzeit­en vorge­se­hen seien, werde die Tötung von Fel­der­mäusen bewusst in Kauf genom­men.

Gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. ist es ver­boten, wild leben­den Tieren der beson­ders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fan­gen, zu ver­let­zen oder zu töten oder ihre Entwick­lungs­for­men aus der Natur zu ent­nehmen, zu beschädi­gen oder zu zer­stören. Die hier rel­e­van­ten Fle­d­er­mäuse gehören unstre­it­ig zu der danach geschützten Gruppe. Das Tötungsver­bot ist dabei indi­viduen­be­zo­gen zu ver­ste­hen2. Dass einzelne Exem­plare beson­ders geschützter Arten durch Kol­li­sio­nen mit Winden­ergiean­la­gen zu Schaden kom­men kön­nen, dürfte indes bei leben­sna­her Betra­ch­tung nie völ­lig auszuschließen sein. Solche kol­li­sions­be­d­ingten Einzelver­luste sind zwar nicht “gewollt” im Sinne eines ziel­gerichteten “dolus direc­tus”, müssen aber — wenn sie trotz aller Ver­mei­dungs­maß­nah­men doch vorkom­men — als unver­mei­dlich eben­so hin­genom­men wer­den wie Ver­luste im Rah­men des all­ge­meinen Naturgeschehens3. Nach der Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts, der sich der Sen­at angeschlossen hat, ist daher, wenn das Tötungsver­bot nicht zu einem unver­hält­nis­mäßi­gen Hin­der­nis für die Real­isierung von Vorhaben wer­den soll, zur Erfül­lung des Tatbe­standes des arten­schutzrechtlichen Tötungsver­botes zu fordern, dass sich das Risiko des Erfol­g­sein­tritts durch das Vorhaben in sig­nifikan­ter Weise erhöht4.

Da zur fachgerecht­en Beurteilung dieser Frage ornithol­o­gis­che Kri­te­rien maßge­blich sind, die zu tre­f­fende Entschei­dung prog­nos­tis­che Ele­mente enthält und überdies naturschutz­fach­lich all­ge­mein anerkan­nte stan­dar­d­isierte Maßstäbe und rechen­haft hand­hab­bare Ver­fahren fehlen, muss der zuständi­gen Behörde eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung­sprärog­a­tive zuerkan­nt wer­den. Die gerichtliche Prü­fung ist insoweit auf eine Vertret­barkeit­skon­trolle beschränkt5. Eine solche Rück­nahme der Kon­trolldichte set­zt allerd­ings voraus, dass eine den wis­senschaftlichen Maßstäben und den vorhan­de­nen Erken­nt­nis­sen entsprechende Sachver­halt­ser­mit­tlung vorgenom­men wor­den ist.

Nach der im vor­liegen­den Ver­fahren des vor­läu­fi­gen Rechtss­chutzes nur möglichen sum­marischen Prü­fung sind die Aus­führun­gen des Ver­wal­tungs­gerichts nicht zu bean­standen, wonach die hier gegebene Möglichkeit, dass es zu vere­inzel­ten Schlagopfern unter Fle­d­er­mäusen kom­men könne, kein unaus­räum­bares Hin­der­nis für das Vorhaben der Beige­lade­nen darstelle und durch geeignete Ver­mei­dungs- und Schutz­maß­nah­men — wie das vorge­se­hene Mon­i­tor­ing und ggf. Abschaltzeit­en — die Ein­griffs- und Stör­wirkun­gen auf ein hin­nehm­bares Maß reduziert wer­den kön­nten und der Antrags­geg­n­er mithin der Beige­lade­nen die Genehmi­gung erteilen durfte.

Der Antrag­steller stellt diese Maßstäbe mit sein­er Beschw­erde im Ansatz nicht in Frage, er ist jedoch der Ansicht, das Ver­wal­tungs­gericht sei auf der Grund­lage des vor­liegen­den Mate­ri­als zu der falschen Schlussfol­gerung gelangt, eine deut­liche bzw. bedeut­same Erhöhung des Tötungsrisikos für Fle­d­er­mäuse durch den Betrieb der Winden­ergiean­la­gen lasse sich nicht fest­stellen. Er macht im Einzel­nen gel­tend, die Anla­gen seien am vorge­se­henen Stan­dort nicht genehmi­gungs­fähig und das Mon­i­tor­ing ver­stoße, so wie es aus­gestal­tet sei, gegen das Tötungsver­bot. Zwar könne ein Mon­i­tor­ing auf Dauer zu dem Ergeb­nis kom­men, wann Abschaltzeit­en notwendig seien, um (weit­ere) Kol­li­sio­nen von Fle­d­er­mäusen mit den geplanten, dann bere­its errichteten Anla­gen zu ver­mei­den, in der Zeit vorher, ins­beson­dere in dem ersten Jahr des Mon­i­tor­ings, in dem keine Abschaltzeit­en für die Anla­gen vorge­se­hen seien, werde jedoch unzuläs­siger­weise die Tötung von Tieren bewusst in Kauf genom­men. Die Argu­men­ta­tion des Ver­wal­tungs­gerichts, das Kol­li­sion­srisiko sei ger­ing, weil die vier Fle­d­er­mausarten, für die ein erhöht­es Kol­li­sion­srisiko beste­he, an den Stan­dorten nach den Ergeb­nis­sen der Horchk­isten nur in geringem Umfang vorkä­men, hält er für nicht nachvol­lziehbar und ist der Ansicht, ger­ade Arten, die nur in geringer Anzahl vorkä­men, bedürften hin­sichtlich eines etwaigen Tötungsrisikos ein­er höheren Aufmerk­samkeit. Zudem könne die Frage, ob eine erhe­bliche oder eine uner­he­bliche Beein­träch­ti­gung vor­liege, erst beant­wortet wer­den, wenn gek­lärt sei, ob die durch den Betrieb der Anlage verur­sachte Steigerung der Mor­tal­ität der Jung- und Alt­tiere ohne Fol­gen für die langfristige Über­lebenswahrschein­lichkeit der lokalen Pop­u­la­tion bleibe. Nur wenn dies der Fall sei, sei von einem uner­he­blichen Ein­griff auszuge­hen, anson­sten sei der Ein­griff erhe­blich. Diese Frage dürfe aber nicht — wie es durch die bish­er vorge­se­hene Form des Mon­i­tor­ings geplant sei — nach dem „tri­al and error Sys­tem“ beant­wortet wer­den. Vielmehr seien zunächst die nöti­gen pop­u­la­tion­sökol­o­gis­chen Grund­la­gen zu ermit­teln, um festzustellen, ab wie vie­len Schlagopfern die lokale Pop­u­la­tion gefährdet sei. Hier sei es ins­beson­dere für den Abend­segler wichtig, Infor­ma­tio­nen über einen solchen Schwellen­wert zu haben.

Diese arten­schutzrechtlichen Ein­wände ver­helfen der Beschw­erde nicht zum Erfolg. Der Sen­at geht bei sum­marisch­er Prü­fung davon aus, dass die arten­schutz­fach­lichen Unter­suchun­gen sowohl in ihrem method­is­chen Vorge­hen als auch in ihrer Ermit­tlungstiefe aus­re­ichen und der Antrags­geg­n­er auf dieser Basis einen Ver­stoß gegen die arten­schutzrechtlichen Ver­bot­statbestände (auch für die Zeit des laufend­en Mon­i­tor­ings) verneinen durfte. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine naturschutz­fach­liche Mei­n­ung ein­er anderen Ein­schätzung nicht bere­its deshalb über­legen oder ihr vorzugswürdig ist, weil sie umfan­gre­ichere oder aufwändi­gere Ermit­tlun­gen oder “stren­gere” Anforderun­gen für richtig hält. Das ist vielmehr erst dann der Fall, wenn sich diese Auf­fas­sung als all­ge­mein anerkan­nter Stand der Wis­senschaft durchge­set­zt hat und die gegen­teilige Mei­n­ung als nicht (mehr) vertret­bar ange­se­hen wird. Die arten­schutzrechtlichen Vorschriften ver­lan­gen vom Vorhaben­träger nicht, bei wis­senschaftlichen Unsicher­heit­en oder Mei­n­ungsver­schieden­heit­en Forschungsaufträge zu vergeben oder Unter­suchun­gen anzustellen, deren Aufwand und wis­senschaftlich­er Anspruch let­ztlich auf solche hin­aus­laufen. Nehmen sie insoweit einen nach aktuellem Erken­nt­nis­stand fach­wis­senschaftlich vertret­baren Stand­punkt ein, so ist dage­gen rechtlich nichts zu erin­nern6.

Anhand dieser Maßstäbe begeg­net es keinen Bedenken, dass der Antrags­geg­n­er unter Anord­nung des Mon­i­tor­ings und der Beifü­gung eines Aufla­gen­vor­be­haltes die ange­focht­ene Genehmi­gung erteilt hat. Ausweis­lich der von Reichenbach/Sinning erstell­ten „Zweite(n) Erfas­sung der Fle­d­er­mäuse für den geplanten Wind­park Wies­moor-Süd“ vom Okto­ber 2006 bei den im Gebi­et vork­om­menden, nach der Stel­lung­nahme näher zu betra­ch­t­en­den Arten Abend­segler, Klein­abend­segler, Rauhaut­fle­d­er­maus und Zwergfle­d­er­maus keine oder eine nur sehr geringe Beein­träch­ti­gung durch ein gesteigertes Kol­li­sion­srisiko zu erwarten sei. Dieses wurde nachvol­lziehbar damit begrün­det, dass Fle­d­er­mäuse dieser Arten ausweis­lich der mit Hil­fe von Ultra­llschall-Detek­toren und Sicht­beobach­tun­gen durchge­führten Kartierung sowie der aus­ge­bracht­en 19 Horchk­isten im maßge­blichen Gebi­et lediglich vere­inzelt nachgewiesen wor­den seien. Da bei ein­er gerin­gen Fre­quen­tierung des betrof­fe­nen Gebi­etes durch Fle­d­er­mäuse der rel­e­van­ten Arten das Risiko eines Fle­d­er­mauss­chlages durch die geplanten Winden­ergiean­la­gen schon deshalb geringer einzuschätzen ist, weil weniger Tiere in den Gefahren­bere­ich des Rotors gelan­gen (kön­nen), erscheint die auf dieser Grund­lage erstellte Prog­nose des Antrags­geg­n­ers, das Risiko ein­er Tötung eines Indi­vidu­ums der Arten Abend­segler, Klein­abend­segler, Rauhaut­fle­d­er­maus und Zwergfle­d­er­maus werde durch das Vorhaben nicht in sig­nifikan­ter Weise erhöht, jeden­falls vertret­bar. Deshalb ist es auch gerichtlich nicht zu bean­standen, dass die Behörde die Genehmi­gung unter dem Vor­be­halt weit­er­er — nach den Ergeb­nis­sen der zugle­ich ange­ord­neten Mon­i­toringun­ter­suchung zu bes­tim­mender — Aufla­gen zum Schutz der Fle­d­er­mäuse erteilt und jeden­falls im ersten Jahr des auf zwei Jahre angelegten Mon­i­tor­ings keine Abschaltzeit­en vorge­se­hen hat. Bei dem ver­fügten Mon­i­tor­ing han­delt es sich um eine Beobach­tungs­maß­nahme, die nach der Recht­sprechung notwendi­ger Bestandteil eines Schutzkonzepts sein kann, soweit wis­senschaftliche Unsicher­heit über die Wirk­samkeit von Schutz- und Kom­pen­sa­tion­s­maß­nah­men beste­ht. Im vor­liegen­den Fall beste­hen trotz der — wie dargelegt — nachvol­lziehbaren Prog­nose des Antrags­geg­n­ers, eine sig­nifikante, der Erteilung der Genehmi­gung ent­ge­gen­ste­hende Erhöhung des Risikos ein­er Fle­d­er­maustö­tung durch Rotorschlag sei nicht anzunehmen, im Vorhinein nicht aus­räum­bare Unsicher­heit­en, die eine Über­prü­fung angezeigt erscheinen lassen. In ein­er solchen Sit­u­a­tion dient ger­ade das Mon­i­tor­ing dazu, weit­ere Erken­nt­nisse über Beein­träch­ti­gun­gen zu gewin­nen und dementsprechend die Durch­führung des Vorhabens zu steuern7. Dabei ist es angesichts der plau­si­blen Ein­schätzung der Gutachter, es seien keine oder nur sehr geringe Beein­träch­ti­gun­gen von Fel­der­mäusen durch ein mit dem Vorhaben ver­bun­denes Kol­li­sion­srisiko zu erwarten, zuläs­sig, im ersten Jahr des Mon­i­tor­ings die Anla­gen (zunächst) ohne Abschaltzeit­en zu betreiben. Diese Maß­nahme soll ger­ade dazu dienen, die dauer­hafte Tragfähigkeit der Prog­nose der Gutachter zu über­prüfen und zu erken­nen, ob und ggf. zu welchen Jahres- und/oder Tageszeit­en es zu Kol­li­sio­nen kommt. Sofern dabei — anders als prog­nos­tiziert — Fle­d­er­mauss­chlag in sig­nifikan­tem Umfang fest­gestellt wird, kann dem durch die an den Betreiber gerichtete Auflage, in diesen Zeiträu­men die Anla­gen abzuschal­ten, begeg­net wer­den. Ein solch­es Vorge­hen erscheint ins­beson­dere auch vor dem Hin­ter­grund der nachvol­lziehbaren Dar­legung des Antrags­geg­n­ers sachgerecht, dass Abschaltzeit­en kaum abstrakt ermit­telt wer­den kön­nen, son­dern angesichts deut­lich­er Unter­schiede stan­dort­be­zo­gen zu betra­cht­en sind und nach dem begren­zten, der Samm­lung von Dat­en dienen­dem Zeitraum von einem Jahr, soweit nötig, die entsprechen­den Kon­se­quen­zen gezo­gen wer­den sollen. Darüber hin­aus ist nicht recht erkennbar, worin der Gewinn ein­er vor Beginn des Mon­i­tor­ings durchge­führten Bes­tim­mung eines Schwellen­wertes liegen soll. Eine solche ist näm­lich nicht geeignet, die im Rah­men des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. anzustel­lende Prog­nose in Frage zu stellen.

Nieder­säch­sis­ches Oberver­wal­tungs­gericht, Beschluss vom 18. April 2011 — 12 ME 274/10

  1. BVer­wGE 131, 274 []
  2. vgl. BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07, BVer­wGE 131, 274 []
  3. vgl. BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 a. a. O. []
  4. vgl. fern­er BVer­wG, Urteil vom 12.03.2008 — 9 A 03.06, NuR 2008, 633, Rdnr. 219 []
  5. vgl. etwa BVer­wG, Urteil vom 21.06.2006 — 9 A 28.05, BVer­wGE 126, 166; Urteil vom 12.03.2008 — 9 A 03.06, NuR 2008, 633; Nds. OVG, Urteil vom 28.11.2007 — 12 LC 72/07; Philipp, NVwZ 2008, 593, 596 f []
  6. vgl. BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07, BVer­wGE 131, 274 []
  7. vgl. BVer­wG, Urteil vom 17.01.2007 — 9 A 20.05, BVer­wGE 128, 01. m. w. N. []