Wenn die Alte Saale verrohrt wird…

Die Gewässereigen­schaft ent­fällt für den Bere­ich ein­er unterirdis­chen Wasser­führung nicht ohne Weit­eres dann, wenn diese das Wass­er von einem Gewäss­er in das näch­ste leit­et; auch in diesem Fall ist nach materiellen Kri­te­rien zu beurteilen, ob durch die Ver­rohrung eine Abson­derung des Wassers aus dem unmit­tel­baren Zusam­men­hang des natür­lichen Wasser­haushalts bewirkt wird1.

Wenn die Alte Saale verrohrt wird…

Der Lan­des­ge­set­zge­ber — im hier vom Bun­desver­wal­tungs­gericht entsch­iede­nen Fall das Land Sach­sen-Anhalt — hat den Begriff des oberirdis­chen Gewässers in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA wörtlich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F. über­nom­men. Das auf der Grund­lage der Vorschrift des Art. 75 Nr. 4 GG a.F. als Rah­men­recht erlassene und gemäß Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG als solch­es zunächst fort­gel­tende Wasser­haushalts­ge­setz enthielt insoweit eine par­tielle Voll­regelung. Mit­tler­weile hat der Bun­des­ge­set­zge­ber durch den Erlass des Geset­zes zur Neuregelung des Wasser­rechts vom 31. Juli 20092 mit Wirkung vom 1. März 2010 von der ihm in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG zugewiese­nen konkur­ri­eren­den Geset­zge­bungszuständigkeit für das Wasser­recht Gebrauch gemacht und dabei in § 3 Nr. 1 WHG den Begriff des oberirdis­chen Gewässers gle­ich­lau­t­end mit dem bish­eri­gen Recht definiert. Fra­gen, die in Anwen­dung dieses Begriffs aufge­wor­fen wer­den, sind daher weit­er­hin Fra­gen, die in Übere­in­stim­mung mit der bun­desrechtlichen Regelung des Wasser­haushalts­ge­set­zes zu entschei­den sind3.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F., § 3 Nr. 1 WHG n.F. ist unter einem oberirdis­chen Gewäss­er das ständig oder zeitweilig in Bet­ten fließende oder ste­hende oder aus Quellen wild abfließende Wass­er zu ver­ste­hen. Das Oberver­wal­tungs­gericht hat auch die ver­rohrte Wasser­führung der Unter­gruppe der in einem Bett fließen­den Gewäss­er zuge­ord­net. Es hat dabei nicht nur auf die örtliche Lage der Ver­rohrung — hier als let­ztes Teil­stück bis zur Ein­leitung in die Saale — abgestellt, son­dern unter Bezug­nahme ins­beson­dere auf das Urteil des 9. Sen­ats des Bun­desver­wal­tungs­gerichts vom 15. Juni 20054 eine wer­tende Betra­ch­tung angestellt. Damit ist es, wie das Bun­desver­wal­tungs­gericht im Zulas­sungs­beschluss dargelegt hat, von der Recht­sprechung des 4. Sen­ats des Bun­desver­wal­tungs­gerichts5 abgewichen, für die es in dieser Fal­lkon­stel­la­tion auf eine wer­tende Betra­ch­tung nicht mehr ankom­men kann. An dieser Recht­sprechung hält das Bun­desver­wal­tungs­gericht nicht mehr fest.

Kennze­ich­nend für ein oberirdis­ches Gewäss­er ist die nicht nur gele­gentliche Wasser­ansamm­lung in einem Gewässer­bett6. Dabei meint aus­ge­hend vom all­ge­meinen Sprachge­brauch der Begriff des Gewässer­bettes eine äußer­lich erkennbare natür­liche oder kün­stliche Begren­zung des Wassers in ein­er Ein­tiefung an der Erdober­fläche. Befind­et sich das Wass­er an einem solchen Ort, ist es in den natür­lichen Wasserkreis­lauf einge­bun­den und hat Anteil an den Gewässer­funk­tio­nen. In dieser Eigen­schaft soll es der wasser­rechtlichen Benutzung­sor­d­nung unter­liegen und nach Menge und Güte durch deren Instru­men­tar­i­um ges­teuert wer­den7. All­ge­mein anerkan­nt ist jedoch, dass das Vor­liegen eines Gewässer­bettes als Ansatzpunkt des wasser­rechtlichen Regelung­spro­gramms nicht in dem Sinne zwin­gende Voraus­set­zung der Einord­nung als oberirdis­ches Gewäss­er ist, dass jegliche Unter­brechung im oberirdis­chen Wasser­lauf durch unterirdis­che Teil­streck­en — etwa in Fels­durch­lässen oder ‑höh­lun­gen, in Rohren, Tun­neln oder Dük­ern — zu ein­er anderen rechtlichen Beurteilung führt8.

Diese Erken­nt­nis find­et allerd­ings nicht im Begriff “zeitweilig” ihren nor­ma­tiv­en Ansatzpunkt9. Denn dieser Begriff bezieht sich nicht auf das abschnittsweise Fehlen eines Gewässer­bettes, son­dern darauf, dass das Wass­er bei (regelmäßig oder unregelmäßig) wiederkehren­den Ver­hält­nis­sen, also nicht nur gele­gentlich, am betr­e­f­fend­en Ort ste­ht oder fließt10. Sie fol­gt indessen aus dem am Regelungszweck des Wasser­rechts ori­en­tierten Gebot, eine Wasser­führung erst dann aus dem wasser­rechtlichen Regelungsregime zu ent­lassen, wenn mit dem Weg­fall des Gewässer­bettes eine Abson­derung vom natür­lichen Wasser­haushalt ein­herge­ht.

Der 4. Sen­at des Bun­desver­wal­tungs­gerichts hat in seinem Urteil vom 31. Okto­ber 197511 das Vor­liegen ein­er für die Gewässereigen­schaft unschädlichen unterirdis­chen Teil­strecke (nur) dann als möglich erachtet, wenn diese in den Ver­lauf eines oberirdis­chen Gewässers fällt. Die Frage, ob insoweit der Ver­lauf des Gewässers durch die Teil­strecke ohne Gewässer­bett unter­brochen wird, beant­wortet die Entschei­dung nach einem for­malen, auf das jew­eilige Gewäss­er bezo­ge­nen Ver­ständ­nis, nicht aber im Wege ein­er materiellen Betra­ch­tungsweise bezo­gen auf die Teil­habe am natür­lichen Wasserkreis­lauf, der sich nicht auf das einzelne Gewäss­er beschränkt. Dieser for­male Ansatz ermöglicht zwar eine klare Abgren­zung, wenn das Gewäss­er auf dem let­zten Teil­stück ver­rohrt ist. Für die unter­schiedliche wasser­rechtliche Einord­nung je nach Lage der unterirdisch geführten Teil­strecke als Zwis­chen- oder als End­stück eines Gewässers fehlt es aber an einem angesichts des Regelungszwecks des Wasser­haushalts­ge­set­zes überzeu­gen­den Grund.

Der Maßstab für den Ver­lust der Gewässereigen­schaft ist let­ztlich die Abson­derung vom natür­lichen Gewässer­haushalt, die sich ins­beson­dere in der Beein­träch­ti­gung der Gewässer­funk­tio­nen zeigt. Ob diese bei ein­er Unter­brechung der offe­nen Wasser­führung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusam­men­hang mit dem Wasser­haushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wass­er weit­er­hin in den natür­lichen Wasserkreis­lauf einge­bun­den ist. Hier­für ist unbeachtlich, ob das Gewäss­er vor und nach der unterirdis­chen Wasser­führung rechtlich iden­tisch ist. Vielmehr kann die Ein­bindung in den natür­lichen Wasserkreis­lauf bei ein­er funk­tions­be­zo­ge­nen, an den tat­säch­lichen Gegeben­heit­en ori­en­tierten Betra­ch­tungsweise auch dann zu beja­hen sein, wenn die unterirdis­che Wasser­führung das Wass­er von einem Gewäss­er in das näch­ste leit­et12. Demge­genüber endet die Gewässereigen­schaft, wenn der Wasser­lauf voll­ständig in eine Abwasser­an­lage ein­be­zo­gen wird13.

Bun­desver­wal­tungs­gericht, Urteil vom 27. Jan­u­ar 2011 — 7 C 3.10

  1. Abwe­ichung von BVer­wG, Urteil vom 31.10.1975 — 4 C 43.73, BVer­wGE 49, 293 []
  2. BGBl I S. 2585 []
  3. vgl. BVer­wG, Beschluss vom 13.05.1987 — 7 B 72.87, Buch­holz 402.43 § 12 MRRG Nr. 1 []
  4. BVer­wG, Urteil vom 15.06.2005 — 9 C 8.04, Buch­holz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2 []
  5. BVer­wG, Urteil vom 31.10.1975 — 4 C 43.73, BVer­wGE 49, 293, 298 f. []
  6. vgl. BVer­wG, Beschluss vom 16.07.2003 — 7 B 61.03, Buch­holz 445.4 § 1 WHG Nr. 6 []
  7. vgl. BVer­wG, Urteil vom 15.06.2005 — 9 C 8.04, Buch­holz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2 []
  8. siehe BVer­wG, Urteil vom 31.10.1975 — 4 C 43.73, a.a.O. S. 298; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 1 WHG a.F. Rn. 9 f.; Breuer, Öffentlich­es und pri­vates Wasser­recht, 3. Aufl. 2004, Rn. 121 m.w.N. []
  9. so aber Guck­el­berg­er, in: BeckOK Umwel­trecht, § 3 WHG Rn. 4; Thür. OVG, Beschluss vom 28.05.2009 — 4 EO 347/08 []
  10. vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 3 Rn. 14; Knopp, a.a.O. Rn. 7; OVG Schleswig, Urteil vom 15.12.1999 — 2 L 3/98NuR 2000, 294 []
  11. BVer­wG, Urteil vom 31.10.1975 — 4 C 43.73, a.a.O. S. 298 f. []
  12. so auch Breuer, a.a.O. Rn. 130 S. 103 []
  13. vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 2 Rn. 8, § 3 Rn. 25; Queitsch, in: Queitsch/Koll-Sar­feld/Wall­baum, Wasserge­setz für das Land Nor­drhein-West­falen, § 1 Rn. 5 f. []