Trinkwasserversorgung — und die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises

Bei der Ermit­tlung des wet­tbe­werb­sanalo­gen Preis­es für die Liefer­ung von Trinkwass­er nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB kön­nen die Grund­sätze der Strom- und der Gas­net­zent­geltverord­nung auch nur teil­weise herange­zo­gen wer­den.

Trinkwasserversorgung — und die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises

Mit der Entschei­dung “Wasser­preise Calw“1 hat der Bun­des­gericht­shof seine Recht­sprechung aus den Entschei­dun­gen Strom­net­znutzungsent­gelt — I und Papier­großhan­del2 fort­ge­führt. Danach kann zur Begrün­dung ein­er Preis­miss­brauchsver­fü­gung nicht allein auf das Ver­gle­ichs­mark­tkonzept, son­dern auch auf eine Kostenkon­trolle abgestellt wer­den. Zwar kann sich nicht die Art der Pre­is­find­ung als solche, son­dern nur deren Ergeb­nis als Miss­brauch ein­er mark­t­be­herrschen­den Stel­lung im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB darstellen. Deshalb kommt es nicht vor­rangig auf die Meth­ode an, mit der das Unternehmen seine Preise kalkuliert. Der Ansatz ins­beson­dere ein­er Mehrheit von Preis­bil­dungs­fak­toren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grund­lage kalkulierte Preise bei wirk­samem Wet­tbe­werb auf dem Markt nicht durchge­set­zt wer­den kön­nten, kann aber ein Indiz für einen miss­bräuch­lich über­höht­en Preis sein. Dabei kann auf den Erfahrungssatz zurück­ge­grif­f­en wer­den, dass das mark­t­be­herrschende Unternehmen, wäre es wirk­samem Wet­tbe­werb aus­ge­set­zt, die Ausübung seines Preis­gestal­tungsspiel­raums maßge­blich davon abhängig machen würde, welchen Erlös es erzie­len müsste, um die bei Auss­chöp­fung von Ratio­nal­isierungsre­ser­ven zu erwartenden Kosten zu deck­en und eine möglichst hohe Ren­dite zu erwirtschaften, ander­er­seits aber zu ver­hin­dern, dass Kun­den wegen zu hoher Preise zu einem Wet­tbe­wer­ber abwan­dern. Bei der danach erforder­lichen Über­prü­fung der Preis­bil­dungs­fak­toren kann die Kartell­be­hörde — und im Beschw­erde­v­er­fahren das Beschw­erdegericht — auf die ein­schlägi­gen und gegebe­nen­falls weit­erzuen­twick­el­nden ökonomis­chen The­o­rien zurück­greifen3.

Dazu hat der Bun­des­gericht­shof auf § 29 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GWB hingewiesen. Nach dieser Vorschrift ist es einem Ver­sorgung­sun­ternehmen unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen ver­boten, Ent­gelte zu fordern, die die Kosten in unangemessen­er Weise über­schre­it­en. Dabei dür­fen Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wet­tbe­werb nicht ein­stellen wür­den, bei der Fest­stel­lung eines Miss­brauchs nicht berück­sichtigt wer­den. In der Begrün­dung des Regierungsen­twurfs heißt es dazu4:

Satz 2 stellt klar, dass das für den Aus­beu­tungsmiss­brauch gel­tende Alsob-Wet­tbe­werb­skonzept auch den Maßstab für die Anset­zbarkeit der Kosten bildet. Kosten, die ein Unternehmen bei funk­tion­ieren­dem Wet­tbe­werb ver­mei­den oder nicht gel­tend machen würde bzw. nicht über die Preise abwälzen kön­nte, dür­fen bei der Anwen­dung von § 29 nicht zugun­sten des Nor­madres­sat­en berück­sichtigt wer­den. Das Gesetz ver­wen­det keinen bes­timmten Kosten­be­griff etwa im Sinne von Durch­schnittskosten. Die Kartell­be­hör­den haben bei Anwen­dung des § 29 anerkan­nte ökonomis­che The­o­rien zu beacht­en, z. B. den Grund­satz, dass bei vol­lkommen­em Wet­tbe­werb die Preise den Gren­zkosten entsprechen. Die Kartell­be­hörde kann nach § 59 das Ver­sorgung­sun­ternehmen auf­fordern, Kosten, deren Auf­schlüs­selung und Kalku­la­tion­s­grund­la­gen darzule­gen.

Mit der 8. GWB-Nov­el­le hat der Geset­zge­ber mit Wirkung zum 30.06.2013 zudem für die Wasser­wirtschaft unter Bezug­nahme auf die BGH-Entschei­dung “Wasser­preise Calw” die §§ 31 bis 31b in das Gesetz einge­fügt und dabei in § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB geregelt, dass ein Miss­brauch u.a. dann vor­liegt, wenn ein Wasserver­sorgung­sun­ternehmen Ent­gelte fordert, die die Kosten ein­er rationellen Betrieb­s­führung in unangemessen­er Weise über­schre­it­en5.

Der danach — auch für die Kostenkon­trolle nach § 19 GWB — maßge­bliche Begriff der “ökonomis­chen The­o­rien” ist umfassend zu ver­ste­hen. Dazu kön­nen die Grund­sätze der Strom- und Gas­NEV gehören, aber auch andere Kalku­la­tion­sweisen. Das Beschw­erdegericht hat den method­is­chen Spiel­raum der Behörde bei der Bes­tim­mung des hypo­thetis­chen Mark­t­preis­es verkan­nt, indem es angenom­men hat, die Behörde sei auf die Berech­nungsweise nach der Strom- und Gas­NEV beschränkt, wenn sie diese Verord­nun­gen über­haupt (auch nur teil­weise) her­anziehe. Die Verord­nun­gen müssen in diesem Fall nicht uneingeschränkt ange­wandt wer­den. Sie geben schon keinen fes­tliegen­den Eigenkap­i­talzinssatz vor, son­dern nur eine Meth­ode sein­er Berech­nung. Im Übri­gen betr­e­f­fen sie die Märk­te für die Durch­leitung und Verteilung von Strom und Gas. Deshalb muss gegebe­nen­falls geprüft wer­den, ob und in welchem Umfang sie auf den hier betrof­fe­nen Markt für die Liefer­ung von Trinkwass­er anwend­bar sind. So kann etwa zu beacht­en sein, dass nach dem Vor­trag der Behörde exante-Preisin­dizes, anders als bei Strom- und Gas­net­zen, bei Wasser­net­zen nicht oder nur eingeschränkt vorhan­den sind, was die Berech­nung der Eigenkap­i­talverzin­sung bee­in­flussen kann. Die Behörde hat gegebe­nen­falls die Möglichkeit, Ele­mente aus den Verord­nun­gen zu ver­wen­den — etwa den kalku­la­torischen Eigenkap­i­talzinssatz , im Übri­gen aber auf eine voll­ständi­ge Über­nahme und Anpas­sung im Hin­blick auf die Beson­der­heit­en der Wasser­wirtschaft zu verzicht­en.

Im vor­liegen­den Fall darf sich das Beschw­erdegericht nicht an die Strom- und Gas­NEV gebun­den fühlen. Es muss vielmehr die Tragfähigkeit auch der übri­gen von der Kartell­be­hörde ange­wandten oder möglicher­weise nahe­liegen­der son­stiger Meth­o­d­en der Kostenkon­trolle über­prüfen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 14. Juli 2015 — KVR 77/13

  1. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 KVR 51/11, WuW/E DE‑R 3632 Rn. 15 []
  2. BGH, Urteil vom 18.10.2005 — KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 346, und Beschluss vom 19.06.2007 — KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn.19 []
  3. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 — KVR 51/11, WuW/E DE‑R 3632 Rn. 15 mwN — Wasser­preise Calw []
  4. BT-Drs. 16/5847, S. 11 []
  5. s. Bericht des Auss­chuss­es für Wirtschaft und Tech­nolo­gie, BT-Drs. 17/11053, S. 18 f. []