Trinkwasserversorgung – und die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises

Bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für die Lieferung von Trinkwasser nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB können die Grundsätze der Strom- und der Gasnetzentgeltverordnung auch nur teilweise herangezogen werden.

Trinkwasserversorgung - und die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises

Mit der Entscheidung “Wasserpreise Calw”1 hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung aus den Entscheidungen Stromnetznutzungsentgelt – I und Papiergroßhandel2 fortgeführt. Danach kann zur Begründung einer Preismissbrauchsverfügung nicht allein auf das Vergleichsmarktkonzept, sondern auch auf eine Kostenkontrolle abgestellt werden. Zwar kann sich nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB darstellen. Deshalb kommt es nicht vorrangig auf die Methode an, mit der das Unternehmen seine Preise kalkuliert. Der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, kann aber ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein. Dabei kann auf den Erfahrungssatz zurückgegriffen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, die Ausübung seines Preisgestaltungsspielraums maßgeblich davon abhängig machen würde, welchen Erlös es erzielen müsste, um die bei Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven zu erwartenden Kosten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewerber abwandern. Bei der danach erforderlichen Überprüfung der Preisbildungsfaktoren kann die Kartellbehörde – und im Beschwerdeverfahren das Beschwerdegericht – auf die einschlägigen und gegebenenfalls weiterzuentwickelnden ökonomischen Theorien zurückgreifen3.

Dazu hat der Bundesgerichtshof auf § 29 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GWB hingewiesen. Nach dieser Vorschrift ist es einem Versorgungsunternehmen unter bestimmten Voraussetzungen verboten, Entgelte zu fordern, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten. Dabei dürfen Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, bei der Feststellung eines Missbrauchs nicht berücksichtigt werden. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es dazu4:

Satz 2 stellt klar, dass das für den Ausbeutungsmissbrauch geltende Alsob-Wettbewerbskonzept auch den Maßstab für die Ansetzbarkeit der Kosten bildet. Kosten, die ein Unternehmen bei funktionierendem Wettbewerb vermeiden oder nicht geltend machen würde bzw. nicht über die Preise abwälzen könnte, dürfen bei der Anwendung von § 29 nicht zugunsten des Normadressaten berücksichtigt werden. Das Gesetz verwendet keinen bestimmten Kostenbegriff etwa im Sinne von Durchschnittskosten. Die Kartellbehörden haben bei Anwendung des § 29 anerkannte ökonomische Theorien zu beachten, z. B. den Grundsatz, dass bei vollkommenem Wettbewerb die Preise den Grenzkosten entsprechen. Die Kartellbehörde kann nach § 59 das Versorgungsunternehmen auffordern, Kosten, deren Aufschlüsselung und Kalkulationsgrundlagen darzulegen.

Mit der 8. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 30.06.2013 zudem für die Wasserwirtschaft unter Bezugnahme auf die BGH-Entscheidung “Wasserpreise Calw” die §§ 31 bis 31b in das Gesetz eingefügt und dabei in § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB geregelt, dass ein Missbrauch u.a. dann vorliegt, wenn ein Wasserversorgungsunternehmen Entgelte fordert, die die Kosten einer rationellen Betriebsführung in unangemessener Weise überschreiten5.

Der danach – auch für die Kostenkontrolle nach § 19 GWB – maßgebliche Begriff der “ökonomischen Theorien” ist umfassend zu verstehen. Dazu können die Grundsätze der Strom- und GasNEV gehören, aber auch andere Kalkulationsweisen. Das Beschwerdegericht hat den methodischen Spielraum der Behörde bei der Bestimmung des hypothetischen Marktpreises verkannt, indem es angenommen hat, die Behörde sei auf die Berechnungsweise nach der Strom- und GasNEV beschränkt, wenn sie diese Verordnungen überhaupt (auch nur teilweise) heranziehe. Die Verordnungen müssen in diesem Fall nicht uneingeschränkt angewandt werden. Sie geben schon keinen festliegenden Eigenkapitalzinssatz vor, sondern nur eine Methode seiner Berechnung. Im Übrigen betreffen sie die Märkte für die Durchleitung und Verteilung von Strom und Gas. Deshalb muss gegebenenfalls geprüft werden, ob und in welchem Umfang sie auf den hier betroffenen Markt für die Lieferung von Trinkwasser anwendbar sind. So kann etwa zu beachten sein, dass nach dem Vortrag der Behörde exante-Preisindizes, anders als bei Strom- und Gasnetzen, bei Wassernetzen nicht oder nur eingeschränkt vorhanden sind, was die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung beeinflussen kann. Die Behörde hat gegebenenfalls die Möglichkeit, Elemente aus den Verordnungen zu verwenden – etwa den kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz , im Übrigen aber auf eine vollständige Übernahme und Anpassung im Hinblick auf die Besonderheiten der Wasserwirtschaft zu verzichten.

Im vorliegenden Fall darf sich das Beschwerdegericht nicht an die Strom- und GasNEV gebunden fühlen. Es muss vielmehr die Tragfähigkeit auch der übrigen von der Kartellbehörde angewandten oder möglicherweise naheliegender sonstiger Methoden der Kostenkontrolle überprüfen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14. Juli 2015 – KVR 77/13

  1. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 15 []
  2. BGH, Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 346, und Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn.19 []
  3. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 15 mwN – Wasserpreise Calw []
  4. BT-Drs. 16/5847, S. 11 []
  5. s. Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie, BT-Drs. 17/11053, S. 18 f. []