Hamburgische Baumschutzverordnung

Die ham­bur­gis­che Baum­schutzverord­nung beruht nach ein­er Entschei­dung des Ham­bur­gis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts auf ein­er aus­re­ichen­den Ermäch­ti­gungs­grund­lage.

Hamburgische Baumschutzverordnung

Auch son­stige Bedenken gegen die Wirk­samkeit der Baum­schutzverord­nung teilt das Ham­bur­gis­che Oberver­wal­tungs­gericht nicht: Die nachträgliche Änderung der Ermäch­ti­gungs­grund­lage unter­liegt keinen rechtlichen Bedenken. Die Ein­hal­tung des Zitierge­bots aus Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV ist bei Rechtsverord­nun­gen, die im par­la­men­tarischen Ver­fahren geän­dert wer­den, ent­behrlich.

Die Ham­bur­gis­che Bürg­er­schaft hat die ursprünglich auf der Grund­lage der §§ 5, 7, 19 RNatSchG ergan­gene Baum­schutzverord­nung vom 17.09.19481 durch Art. 2 § 4 des Geset­zes zur Neuregelung des Ham­bur­gis­chen Lan­desrechts auf dem Gebi­et des Naturschutzes und der Land­schaft­spflege vom 11.05.2010 (Neuregelungs­ge­setz)2 auf eine neue Ermäch­ti­gungs­grund­lage umgestellt und nicht lediglich deklara­torisch deren Fort­gel­tung bestätigt. Nach Art. 2 § 4 des Neuregelungs­ge­set­zes gilt die Baum­schutzverord­nung vom 17.09.1948 als auf­grund § 10 Abs. 1 des Ham­bur­gis­chen Geset­zes zur Aus­führung des Bun­desnaturschutzge­set­zes3 in Verbindung mit § 29 BNatSchG erlassen.

Zwar hat das Ham­bur­gis­che Oberver­wal­tungs­gericht in seinem Urteil vom 18.08.19954 die inhaltlich ver­gle­ich­bare, zum 31.05.2010 außer Kraft getretene Vorgänger­regelung des § 56 Abs. 4 Hmb­NatSchG, wonach die Baum­schutzverord­nung als auf Grund der §§ 15 und 20 dieses Geset­zes als erlassen gilt, auf­grund ver­fas­sungsrechtlich­er Bedenken und im Hin­blick auf die doku­men­tierte Geset­zes­be­grün­dung nicht als Umstel­lung der Ermäch­ti­gungs­grund­lage, son­dern lediglich als deklara­torische Fort­gel­tungsklausel ver­standen hat. Das Ham­bur­gis­che Oberver­wal­tungs­gericht hat im Urteil vom 18.08.19955 die Wirk­samkeit und Fort­gel­tung der Baum­schutzverord­nung trotz nachträglich ent­fal­l­en­er Rechts­grund­lage der §§ 5, 7, 19 RNatSchG durch § 55 Nr. 1 Hmb­NatSchG jedoch auch ohne neue geset­zliche Grund­lage bestätigt.

Die in Art. 2 § 4 des Neuregelungs­ge­set­zes getrof­fene Regelung stellt dage­gen keinen deklara­torischen Hin­weis auf die Fort­gel­tung der Baum­schutzverord­nung ohne Änderung ihrer Ermäch­ti­gungs­grund­lage dar. Der aus­drück­liche Wort­laut des Art. 2 § 4 des Neuregelungs­ge­set­zes spricht für den Regelungscharak­ter. Die For­mulierung des Art. 2 § 4 des Neuregelungs­ge­set­zes “gilt als auf Grund … erlassen” wird sowohl in Ham­burg als auch in anderen Bun­deslän­dern regelmäßig ver­wen­det, wenn eine auf­grund ein­er anderen Norm erlassene Verord­nung ohne Neuer­lass mit ein­er geän­derten Ermäch­ti­gungs­grund­lage fort­gel­ten soll (vgl. § 34 Abs. 1 S. 1 SOG, § 27 Abs. 1 HmbFeuer­wehrG, § 23 HmbGe­bG, § 10 Abs. 3 Hmb­Vw­GOAG, § 131 Abs. 4 Hmb­HochschulG; § 32 Hes­sAus­fGB­NatSchG, § 59 Abs. 2 Berl­NatSchG; § 27 Abs. 3 Brem­LEisen­bah­nge­setz). Hin­weise in der Geset­zes­be­grün­dung, die trotz des Wort­lauts auf eine lediglich deklara­torische Bedeu­tung schließen lassen, existieren nicht. Vielmehr wird aus der Begrün­dung der Geset­zesini­tia­tive deut­lich, dass die Ham­bur­gis­che Bürg­er­schaft sich dafür entsch­ieden hat, das gesamte Sachge­bi­et des Naturschutzes und der Land­schaft­spflege neu zu regeln6. Eine deklara­torische Bes­tim­mung zur Fort­gel­tung der Baum­schutzverord­nung wäre auch nicht ver­an­lasst gewe­sen, da im Jahr 2010 keine Zweifel daran bestanden, dass die Baum­schutzverord­nung noch wirk­sam war. Denn dies hat­te das Ham­bur­gis­che Oberver­wal­tungs­gericht im Urteil vom 18.08.19957 bestätigt. Die Ham­bur­gis­che Bürg­er­schaft dürfte vor allem nach dem Beschluss des Bun­desver­fas­sungs­gerichts vom 13.09.20058, in dem die Möglichkeit­en des par­la­men­tarischen Geset­zge­bers zur Änderung von Rechtsverord­nun­gen der Exeku­tive konkretisiert und gestärkt wur­den, keine Ver­an­las­sung gehabt haben, an der Zuläs­sigkeit der Änderung bzw. Ein­fü­gung der Ermäch­ti­gungs­grund­lage der Baum­schutzverord­nung durch Gesetz zu zweifeln.

Der Umstand, dass der Geset­zge­ber nicht zugle­ich die Präam­bel der Baum­schutzverord­nung geän­dert und darin auf die neue Ermäch­ti­gungs­grund­lage hingewiesen hat, ste­ht dem ein­deuti­gen Regelungs­ge­halt des Art. 2 § 4 des Neuregelungs­ge­set­zes nicht ent­ge­gen. Denn die Ein­hal­tung des Zitierge­bots des Art. 53 Abs. 2 Satz 1 der Ham­bur­gis­chen Ver­fas­sung (HV) besitzt keine zwin­gende Indizwirkung für die Umstel­lung ein­er Verord­nung auf eine neue Ermäch­ti­gungs­grund­lage.

Soweit die Zuläs­sigkeit der Umstel­lung der Baum­schutzverord­nung auf eine neue Rechts­grund­lage gerügtwird, dringt diese Rüge nicht durch. Das Ham­bur­gis­che Oberver­wal­tungs­gericht hält die im Urteil vom 18.08.19959 angedeuteten ver­fas­sungsrechtlichen Bedenken an ein­er Neuregelung der Ermäch­ti­gungs­grund­lage ein­er wirk­samen Verord­nung durch ein verord­nungsän­dern­des Gesetz ins­beson­dere auf­grund der zwis­chen­zeitlich ergan­genen höch­st­gerichtlichen Recht­sprechung10 nicht aufrecht.

Auch liegt kein im Hin­blick auf Art. 53 Abs. 1 Satz 1 HV möglicher­weise unzuläs­siger Erlass von Ermäch­ti­gungs­grund­lage und Rechtsverord­nung “im sel­ben Atemzug” vor. Denn die Baum­schutzverord­nung wurde nicht zeit­gle­ich mit der neuen Ermäch­ti­gungs­grund­lage erlassen, son­dern war bere­its wirk­sam. Wie das Ham­bur­gis­ches Oberver­wal­tungs­gericht im Urteil vom 18.08.199511 aus­ge­führt hat, ist die Baum­schutzverord­nung auf­grund § 5 RNatSchG wirk­sam erlassen wor­den und galt sie trotz der Aufhe­bung ihrer Ermäch­ti­gungs­grund­lage durch § 55 Nr. 1 Hmb­NatSchG im Jahr 198112 fort. Die Ham­bur­gis­che Bürg­er­schaft hat aus­drück­lich unter der Über­schrift “Fort­gel­tung und Anpas­sung…” in Art. 2 des Neuregelungs­ge­set­zes (nur) Änderun­gen an der fort­gel­tenden Baum­schutzverord­nung und ihrer Ermäch­ti­gungs­grund­lage vorgenom­men, diese aber nicht neu erlassen. Dafür wäre u.a. die erneute Bekan­nt­machung der Baum­schutzverord­nung erforder­lich gewe­sen. Aus diesem Grund stellt sich nicht die vom Kläger aufge­wor­fene Frage, ob ein zeit­gle­ich­es oder nachträglich­es Inkraft­treten von Verord­nung und Ermäch­ti­gungs­grund­lage zuläs­sig ist13.

Die nachträgliche Änderung der Ermäch­ti­gungs­grund­lage ein­er wirk­samen Rechtsverord­nung wie der Baum­schutzverord­nung begeg­net auch keinen grund­sät­zlichen rechtlichen Bedenken. Denn sowohl Art. 53 Abs. 1 Satz 1 HV als auch Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG fordern das Vor­liegen ein­er geset­zlichen Ermäch­ti­gungs­grund­lage nur beim Erlass ein­er Rechtsverord­nung; der nachträgliche Fort­fall der­sel­ben oder deren Aus­tausch lassen die Wirk­samkeit der Verord­nung unberührt14. Zudem gilt auch für die Rechtsverord­nung die Regel, dass eine Recht­snorm so lange gilt, bis sie außer Kraft geset­zt wor­den ist.

Ob der nachträgliche Aus­tausch der Ermäch­ti­gungs­grund­lage ohne Neuer­lass der Verord­nung auch für den Fall zuläs­sig ist, dass eine Rechtsverord­nung von Anfang an auf Grund ein­er unzure­ichen­den geset­zlichen Grund­lage ergan­gen ist, und dieser Man­gel durch die nachträgliche Änderung geheilt wer­den soll15, ist vor­liegend nicht entschei­dungser­he­blich. Denn dieser Fall liegt nicht vor und wird auch nicht gel­tend gemacht.

Ohne Erfolg bleibt vor dem Ham­bur­gis­chen Oberver­wal­tungs­gericht auch der Ein­wand, die getrof­fene Regelung komme dem Neuer­lass der Verord­nung gle­ich, zu dem der Geset­zge­ber im Wege des verord­nungsän­dern­den Geset­zes nicht befugt gewe­sen sei. Denn – wie bere­its dargestellt – wurde die Baum­schutzverord­nung nicht neu erlassen, son­dern lediglich an eine neue Ermäch­ti­gungs­grund­lage angepasst. Soweit das Ver­wal­tungs­gericht Ham­burg diesen Vor­gang als “fin­gierten Neuer­lass” beze­ich­net hat, weil ihm eine dem Neuer­lass entsprechende Wirkung zukomme, teilt das Ham­bur­gis­che Oberver­wal­tungs­gericht diese Bew­er­tung auf­grund der geschilderten Ver­fahrens­abläufe nicht. Der Geset­zge­ber hat mit dem Neuregelungs­ge­setz deut­lich klargestellt, dass die Baum­schutzverord­nung lediglich mit neuer Ermäch­ti­gungs­grund­lage, aber inhaltlich weitest­ge­hend unverän­dert fort­gilt.

Die geäußerte Recht­sauf­fas­sung des Ver­wal­tungs­gerichts hat zudem auf die Ergeb­nis­richtigkeit der ange­grif­f­e­nen Entschei­dung keinen Ein­fluss. Denn das Ver­wal­tungs­gericht hat seine Prü­fung der Recht­mäßigkeit des verord­nungsän­dern­den Geset­zes trotz der gewählten For­mulierung nicht am (fak­tis­chen) Neuer­lass der Verord­nung aus­gerichtet, son­dern am “Unter­schieben” ein­er neuen Ermäch­ti­gungs­grund­lage.

Insofern stellt sich nicht die Frage, ob der Geset­zge­ber nach den vom Bun­desver­fas­sungs­gericht im Urteil vom 13.09.200516 aufgestell­ten Grund­sätzen eine Verord­nung voll­ständig neu erlassen dürfte und ob es sich dabei noch um eine Anpas­sung der Rechts­grund­la­gen im Rah­men der Änderung eines Sach­bere­ichs han­deln würde.

Darüber hin­aus wird die Wirk­samkeit der Baum­schutzverord­nung auch nicht davon berührt, dass der Geset­zge­ber bei der Ein­führung der neuen Ermäch­ti­gungs­grund­lage des § 10 Abs. 1 Hmb­NatSchGAG das Zitierge­bot des Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV – wort­gle­ich mit Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG – nicht einge­hal­ten hat. Denn die Ein­hal­tung des Zitierge­bots, das sich an den ermächtigten Verord­nungs­ge­ber richtet17, ist bei Verord­nun­gen, die durch den Par­la­ments­ge­set­zge­ber geän­dert wer­den, ent­behrlich18. Das Bun­desver­fas­sungs­gericht hat in seinem Beschluss vom 13.09.200519 die Ein­hal­tung des Zitierge­bots bei der Änderung von Verord­nun­gen durch den par­la­men­tarischen Verord­nungs­ge­ber ohne weit­ere Begrün­dung nicht ver­langt20. Dies ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanzhofs21 auf fol­gende Erwä­gun­gen zurück­zuführen:

Zweck des Zitierge­bots ist es, die Del­e­ga­tion von Recht­set­zungskom­pe­ten­zen auf die Exeku­tive in ihren geset­zlichen Grund­la­gen ver­ständlich und kon­trol­lier­bar zu machen. Es soll die Fest­stel­lung ermöglichen, ob der Verord­nungs­ge­ber beim Erlass der Regelun­gen von ein­er geset­zlichen Ermäch­ti­gung über­haupt hat Gebrauch machen wollen. Die Exeku­tive muss sich selb­st durch Angabe der von ihr in Anspruch genomme­nen Ermäch­ti­gungs­grund­lage des ihr aufgegebe­nen Norm­set­zung­spro­gramms vergewis­sern und hat sich auf dieses zu beschränken. Daneben dient Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG der Offen­le­gung des Ermäch­ti­gungsrah­mens gegenüber dem Adres­sat­en der Verord­nung, dem die Kon­trolle ermöglicht wer­den soll, ob die Verord­nung mit dem ermächti­gen­den Gesetz übere­in­stimmt22.

Zumin­d­est die erst­ge­nan­nten Zwecke des Zitierge­bots sind bei Rechtsverord­nun­gen, die nicht durch die Exeku­tive, son­dern im par­la­men­tarischen Geset­zge­bungsver­fahren gemäß Art. 76 ff. GG erlassen wer­den, allen­falls von abgeschwächter Bedeu­tung. Denn ein­er Vergewis­serung der Exeku­tive über den ihr zuste­hen­den, beschränk­ten Norm­set­zungsrah­men bedarf es nicht, wenn die Norm­set­zung gar nicht durch die Exeku­tive erfol­gt.

Soweit in der Lit­er­atur darüber hin­aus ange­führt wird, das Zitierge­bot diene auch der erle­ichterten Abgren­zung zwis­chen den Hand­lungs­for­men der Rechtsverord­nung ein­er­seits und der Ver­wal­tungsvorschrift ander­er­seits23, hat dieser Gesicht­spunkt bei solchen Verord­nun­gen, die im par­la­men­tarischen Ver­fahren erlassen wer­den, erkennbar keine Bedeu­tung.

Nach Auf­fas­sung des Oberver­wal­tungs­gerichts kann dann allein der vom BVer­fG ergänzend genan­nte Gesicht­spunkt der verbesserten Möglichkeit ein­er Kon­trolle durch die Adres­sat­en ein for­males Fes­thal­ten am Zitierge­bot bei Verord­nun­gen, die wie ein Par­la­ments­ge­setz erlassen wer­den, nicht recht­fer­ti­gen. Entsprechend hat das BVer­fG zur ‑par­al­le­len- Frage der Notwendigkeit ein­er Zus­tim­mung des Bun­desrates zu Rechtsverord­nun­gen entsch­ieden, dass eine Zus­tim­mungs­bedürftigkeit nicht schon dann beste­ht, wenn die Rechtsverord­nung auf­grund eines Bun­des­ge­set­zes erlassen wird, das sein­er­seits der Zus­tim­mung des Bun­desrates bedarf (so Art. 80 Abs. 2 Alter­na­tive 4 GG), son­dern sich dies allein nach den Regeln für die Zus­tim­mungs­bedürftigkeit förm­lich­er Geset­ze beurteilt24.

Das Oberver­wal­tungs­gericht sieht sich in sein­er Auf­fas­sung dadurch bestärkt, dass das BVer­fG die Anfü­gung von § 6 Abs. 1 Satz 4 Nr. 6 der Bun­de­spflege­satzverord­nung (BPflV) durch das Beitragssatzsicherungs­ge­setz vom 23.12 200225 trotz ein­er inten­siv­en Prü­fung der formellen Ver­fas­sungsmäßigkeit dieser Verord­nung nicht bean­standet hat, obwohl in dem genan­nten Änderungs­ge­setz die formell-geset­zliche Ermäch­ti­gungs­grund­lage für die Ergänzung der BPflV ‑eben­so wie bei der Anfü­gung des § 60 Abs. 4 ESt­DV durch das Klei­n­Unt­FördG — nicht angegeben wor­den ist26. Im Son­der­vo­tum zweier Richter zu der genan­nten Entschei­dung27 wird die fehlende Anwen­dung des Zitierge­bots als “inkon­se­quent” gerügt, was im Umkehrschluss zeigt, dass die Entschei­dung das Oberver­wal­tungs­gerichtsmehrheit des BVer­fG auf ein­er bewussten Nich­tan­wen­dung des Zitierge­bots auf Rechtsverord­nun­gen, die im par­la­men­tarischen Ver­fahren erlassen wer­den, beruht.

Dieser Recht­sauf­fas­sung des Bun­des­fi­nanzhofs schließt sich das Ham­bur­gis­che Oberver­wal­tungs­gericht an.

Ham­bur­gis­ches Oberver­wal­tungs­gericht, Beschluss vom 28. Mai 2014 — 2 Bf 139/12.Z

  1. HmbL I 791‑i []
  2. HmbGVBl. S. 350, 369 []
  3. HmbB­NatSchGAG v. 11.05.2010, HmbGVBl. S. 350 []
  4. Ham­bur­gis­ches OVG, Hmb­JVBl 1996, 50 und NuR 1996, 415 []
  5. Ham­bur­gis­ches OVG, a.a.O. []
  6. vgl. Bü.-Drs.19/5988 v. 21.04.2010, S. 1 []
  7. Ham­bur­gis­ches OVG, a.a.O. []
  8. BVer­fGE 114, 196 []
  9. Ham­bur­gis­ches OVG, a.a.O. []
  10. vgl. BVer­wG, Urteil vom 23.04.1997, BVer­wGE 104, 331; BVer­fG, Beschluss vom 13.09.2005, a.a.O.; BFH, Urteil vom 16.11.2011, BFHE 235, 452 []
  11. Ham­bur­gis­ches OVG, a.a.O. []
  12. HmbGVBl. S. 167 []
  13. vgl. dazu Lind­ner, BayVBl 2011, 193 []
  14. BVer­wG, Urteil vom 23.04.1997, BVer­wGE 104, 331; BVer­fG Beschluss vom 13.12.1988, BVer­fGE 79, 245 m.w.N.; Rem­mert in: Maunz/Dürig, GG-Komm., Stand: Dezem­ber 2013, Art. 80 Rn. 51, 122; Wallraben­stein in: von Münch/Kunig, GG-Komm., 6. Aufl.2012, Art. 80 Rn. 12; San­nwald in: Schmidt-Bleib­treu/Hof­man­n/Hop­fauf, GG-Komm., 12. Aufl.2011, Art. 80 Rn. 52 []
  15. vgl. dazu BVer­wG, Urteil vom 29.04.2010, BVer­wGE 137, 30 m.w.N.; OVG Ham­burg, Beschluss vom 3.03.1987, Hmb­JVBl 1987, 71, 72 []
  16. BVer­fG, a.a.O. []
  17. Wallraben­stein, a.a.O., Rn. 46; Mann in: Sachs, GG-Komm., 6. Aufl.2011, Art. 80 Rn. 31 []
  18. eben­so BFH, Urteil vom 16.11.2011, a.a.O.; FG Ham­burg, GB v. 27.04.2012, EFG 2012, 1671 []
  19. BVer­fG, a.a.O. []
  20. Bauer in: Dreier, GG-Komm., 2006, Art. 80 Rn. 50; Osterloh/Gerhardt, abw. Stgn., BVer­fGE 114, 250, 257; Bro­sius-Gers­dorf, ZG 2007, 305, 314 []
  21. BFH, Urteil vom 16.11.2011, a.a.O. []
  22. zum Ganzen BVer­fG, Urteil vom 06.07.1999 2 BvF 3/90, BVer­fGE 101, 1, unter D.I. 1. []
  23. Bren­ner, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 80 Rz. 48 []
  24. BVer­fG, Beschluss in BVer­fGE 114, 196, unter C.I. 3.c, C.II. 2.c dd []
  25. BGBl I 2002, 4637 []
  26. vgl. BVer­fG, Beschluss in BVer­fGE 114, 196, ins­beson­dere die detail­lierten Vor­gaben zu dem vom Par­la­ments­ge­set­zge­ber bei Änderun­gen von Rechtsverord­nun­gen einzuhal­tenden Ver­fahren unter C.II. 2.c aa-ee der genan­nten Entschei­dung, in denen von der Notwendigkeit ein­er Beach­tung des Zitierge­bots nicht die Rede ist; eben­so im Ergeb­nis Seil­er, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff ‑OVGM‑, EStG, § 51 Rz. B 152; siehe auch Bauer in Dreier, Grundge­setz-Kom­men­tar, 2. Aufl., Art. 80 Rz. 50 []
  27. BVer­fGE 114, 196, 250, unter 3.b am Ende []