Hamburgische Baumschutzverordnung

Die hamburgische Baumschutzverordnung beruht nach einer Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage.

Auch sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit der Baumschutzverordnung teilt das Hamburgische Oberverwaltungsgericht nicht: Die nachträgliche Änderung der Ermächtigungsgrundlage unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Die Einhaltung des Zitiergebots aus Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV ist bei Rechtsverordnungen, die im parlamentarischen Verfahren geändert werden, entbehrlich.

Die Hamburgische Bürgerschaft hat die ursprünglich auf der Grundlage der §§ 5, 7, 19 RNatSchG ergangene Baumschutzverordnung vom 17.09.19481 durch Art. 2 § 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Hamburgischen Landesrechts auf dem Gebiet des Naturschutzes und der Landschaftspflege vom 11.05.2010 (Neuregelungsgesetz)2 auf eine neue Ermächtigungsgrundlage umgestellt und nicht lediglich deklaratorisch deren Fortgeltung bestätigt. Nach Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes gilt die Baumschutzverordnung vom 17.09.1948 als aufgrund § 10 Abs. 1 des Hamburgischen Gesetzes zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes3 in Verbindung mit § 29 BNatSchG erlassen.

Zwar hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18.08.19954 die inhaltlich vergleichbare, zum 31.05.2010 außer Kraft getretene Vorgängerregelung des § 56 Abs. 4 HmbNatSchG, wonach die Baumschutzverordnung als auf Grund der §§ 15 und 20 dieses Gesetzes als erlassen gilt, aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken und im Hinblick auf die dokumentierte Gesetzesbegründung nicht als Umstellung der Ermächtigungsgrundlage, sondern lediglich als deklaratorische Fortgeltungsklausel verstanden hat. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat im Urteil vom 18.08.19955 die Wirksamkeit und Fortgeltung der Baumschutzverordnung trotz nachträglich entfallener Rechtsgrundlage der §§ 5, 7, 19 RNatSchG durch § 55 Nr. 1 HmbNatSchG jedoch auch ohne neue gesetzliche Grundlage bestätigt.

Die in Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes getroffene Regelung stellt dagegen keinen deklaratorischen Hinweis auf die Fortgeltung der Baumschutzverordnung ohne Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage dar. Der ausdrückliche Wortlaut des Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes spricht für den Regelungscharakter. Die Formulierung des Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes „gilt als auf Grund … erlassen“ wird sowohl in Hamburg als auch in anderen Bundesländern regelmäßig verwendet, wenn eine aufgrund einer anderen Norm erlassene Verordnung ohne Neuerlass mit einer geänderten Ermächtigungsgrundlage fortgelten soll (vgl. § 34 Abs. 1 S. 1 SOG, § 27 Abs. 1 HmbFeuerwehrG, § 23 HmbGebG, § 10 Abs. 3 HmbVwGOAG, § 131 Abs. 4 HmbHochschulG; § 32 HessAusfGBNatSchG, § 59 Abs. 2 BerlNatSchG; § 27 Abs. 3 BremLEisenbahngesetz). Hinweise in der Gesetzesbegründung, die trotz des Wortlauts auf eine lediglich deklaratorische Bedeutung schließen lassen, existieren nicht. Vielmehr wird aus der Begründung der Gesetzesinitiative deutlich, dass die Hamburgische Bürgerschaft sich dafür entschieden hat, das gesamte Sachgebiet des Naturschutzes und der Landschaftspflege neu zu regeln6. Eine deklaratorische Bestimmung zur Fortgeltung der Baumschutzverordnung wäre auch nicht veranlasst gewesen, da im Jahr 2010 keine Zweifel daran bestanden, dass die Baumschutzverordnung noch wirksam war. Denn dies hatte das Hamburgische Oberverwaltungsgericht im Urteil vom 18.08.19955 bestätigt. Die Hamburgische Bürgerschaft dürfte vor allem nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13.09.20057, in dem die Möglichkeiten des parlamentarischen Gesetzgebers zur Änderung von Rechtsverordnungen der Exekutive konkretisiert und gestärkt wurden, keine Veranlassung gehabt haben, an der Zulässigkeit der Änderung bzw. Einfügung der Ermächtigungsgrundlage der Baumschutzverordnung durch Gesetz zu zweifeln.

Der Umstand, dass der Gesetzgeber nicht zugleich die Präambel der Baumschutzverordnung geändert und darin auf die neue Ermächtigungsgrundlage hingewiesen hat, steht dem eindeutigen Regelungsgehalt des Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes nicht entgegen. Denn die Einhaltung des Zitiergebots des Art. 53 Abs. 2 Satz 1 der Hamburgischen Verfassung (HV) besitzt keine zwingende Indizwirkung für die Umstellung einer Verordnung auf eine neue Ermächtigungsgrundlage.

Soweit die Zulässigkeit der Umstellung der Baumschutzverordnung auf eine neue Rechtsgrundlage gerügtwird, dringt diese Rüge nicht durch. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hält die im Urteil vom 18.08.19955 angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken an einer Neuregelung der Ermächtigungsgrundlage einer wirksamen Verordnung durch ein verordnungsänderndes Gesetz insbesondere aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung8 nicht aufrecht.

Auch liegt kein im Hinblick auf Art. 53 Abs. 1 Satz 1 HV möglicherweise unzulässiger Erlass von Ermächtigungsgrundlage und Rechtsverordnung „im selben Atemzug“ vor. Denn die Baumschutzverordnung wurde nicht zeitgleich mit der neuen Ermächtigungsgrundlage erlassen, sondern war bereits wirksam. Wie das Hamburgisches Oberverwaltungsgericht im Urteil vom 18.08.19955 ausgeführt hat, ist die Baumschutzverordnung aufgrund § 5 RNatSchG wirksam erlassen worden und galt sie trotz der Aufhebung ihrer Ermächtigungsgrundlage durch § 55 Nr. 1 HmbNatSchG im Jahr 19819 fort. Die Hamburgische Bürgerschaft hat ausdrücklich unter der Überschrift „Fortgeltung und Anpassung…“ in Art. 2 des Neuregelungsgesetzes (nur) Änderungen an der fortgeltenden Baumschutzverordnung und ihrer Ermächtigungsgrundlage vorgenommen, diese aber nicht neu erlassen. Dafür wäre u.a. die erneute Bekanntmachung der Baumschutzverordnung erforderlich gewesen. Aus diesem Grund stellt sich nicht die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob ein zeitgleiches oder nachträgliches Inkrafttreten von Verordnung und Ermächtigungsgrundlage zulässig ist10.

Die nachträgliche Änderung der Ermächtigungsgrundlage einer wirksamen Rechtsverordnung wie der Baumschutzverordnung begegnet auch keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Denn sowohl Art. 53 Abs. 1 Satz 1 HV als auch Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG fordern das Vorliegen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nur beim Erlass einer Rechtsverordnung; der nachträgliche Fortfall derselben oder deren Austausch lassen die Wirksamkeit der Verordnung unberührt11. Zudem gilt auch für die Rechtsverordnung die Regel, dass eine Rechtsnorm so lange gilt, bis sie außer Kraft gesetzt worden ist.

Ob der nachträgliche Austausch der Ermächtigungsgrundlage ohne Neuerlass der Verordnung auch für den Fall zulässig ist, dass eine Rechtsverordnung von Anfang an auf Grund einer unzureichenden gesetzlichen Grundlage ergangen ist, und dieser Mangel durch die nachträgliche Änderung geheilt werden soll12, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich. Denn dieser Fall liegt nicht vor und wird auch nicht geltend gemacht.

Ohne Erfolg bleibt vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht auch der Einwand, die getroffene Regelung komme dem Neuerlass der Verordnung gleich, zu dem der Gesetzgeber im Wege des verordnungsändernden Gesetzes nicht befugt gewesen sei. Denn – wie bereits dargestellt – wurde die Baumschutzverordnung nicht neu erlassen, sondern lediglich an eine neue Ermächtigungsgrundlage angepasst. Soweit das Verwaltungsgericht Hamburg diesen Vorgang als „fingierten Neuerlass“ bezeichnet hat, weil ihm eine dem Neuerlass entsprechende Wirkung zukomme, teilt das Hamburgische Oberverwaltungsgericht diese Bewertung aufgrund der geschilderten Verfahrensabläufe nicht. Der Gesetzgeber hat mit dem Neuregelungsgesetz deutlich klargestellt, dass die Baumschutzverordnung lediglich mit neuer Ermächtigungsgrundlage, aber inhaltlich weitestgehend unverändert fortgilt.

Die geäußerte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts hat zudem auf die Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung keinen Einfluss. Denn das Verwaltungsgericht hat seine Prüfung der Rechtmäßigkeit des verordnungsändernden Gesetzes trotz der gewählten Formulierung nicht am (faktischen) Neuerlass der Verordnung ausgerichtet, sondern am „Unterschieben“ einer neuen Ermächtigungsgrundlage.

Insofern stellt sich nicht die Frage, ob der Gesetzgeber nach den vom Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 13.09.200513 aufgestellten Grundsätzen eine Verordnung vollständig neu erlassen dürfte und ob es sich dabei noch um eine Anpassung der Rechtsgrundlagen im Rahmen der Änderung eines Sachbereichs handeln würde.

Darüber hinaus wird die Wirksamkeit der Baumschutzverordnung auch nicht davon berührt, dass der Gesetzgeber bei der Einführung der neuen Ermächtigungsgrundlage des § 10 Abs. 1 HmbNatSchGAG das Zitiergebot des Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV – wortgleich mit Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG – nicht eingehalten hat. Denn die Einhaltung des Zitiergebots, das sich an den ermächtigten Verordnungsgeber richtet14, ist bei Verordnungen, die durch den Parlamentsgesetzgeber geändert werden, entbehrlich15. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 13.09.200513 die Einhaltung des Zitiergebots bei der Änderung von Verordnungen durch den parlamentarischen Verordnungsgeber ohne weitere Begründung nicht verlangt16. Dies ist nach Auffassung des Bundesfinanzhofs17 auf folgende Erwägungen zurückzuführen:

Zweck des Zitiergebots ist es, die Delegation von Rechtsetzungskompetenzen auf die Exekutive in ihren gesetzlichen Grundlagen verständlich und kontrollierbar zu machen. Es soll die Feststellung ermöglichen, ob der Verordnungsgeber beim Erlass der Regelungen von einer gesetzlichen Ermächtigung überhaupt hat Gebrauch machen wollen. Die Exekutive muss sich selbst durch Angabe der von ihr in Anspruch genommenen Ermächtigungsgrundlage des ihr aufgegebenen Normsetzungsprogramms vergewissern und hat sich auf dieses zu beschränken. Daneben dient Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG der Offenlegung des Ermächtigungsrahmens gegenüber dem Adressaten der Verordnung, dem die Kontrolle ermöglicht werden soll, ob die Verordnung mit dem ermächtigenden Gesetz übereinstimmt18.

Zumindest die erstgenannten Zwecke des Zitiergebots sind bei Rechtsverordnungen, die nicht durch die Exekutive, sondern im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren gemäß Art. 76 ff. GG erlassen werden, allenfalls von abgeschwächter Bedeutung. Denn einer Vergewisserung der Exekutive über den ihr zustehenden, beschränkten Normsetzungsrahmen bedarf es nicht, wenn die Normsetzung gar nicht durch die Exekutive erfolgt.

Soweit in der Literatur darüber hinaus angeführt wird, das Zitiergebot diene auch der erleichterten Abgrenzung zwischen den Handlungsformen der Rechtsverordnung einerseits und der Verwaltungsvorschrift andererseits19, hat dieser Gesichtspunkt bei solchen Verordnungen, die im parlamentarischen Verfahren erlassen werden, erkennbar keine Bedeutung.

Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts kann dann allein der vom BVerfG ergänzend genannte Gesichtspunkt der verbesserten Möglichkeit einer Kontrolle durch die Adressaten ein formales Festhalten am Zitiergebot bei Verordnungen, die wie ein Parlamentsgesetz erlassen werden, nicht rechtfertigen. Entsprechend hat das BVerfG zur -parallelen- Frage der Notwendigkeit einer Zustimmung des Bundesrates zu Rechtsverordnungen entschieden, dass eine Zustimmungsbedürftigkeit nicht schon dann besteht, wenn die Rechtsverordnung aufgrund eines Bundesgesetzes erlassen wird, das seinerseits der Zustimmung des Bundesrates bedarf (so Art. 80 Abs. 2 Alternative 4 GG), sondern sich dies allein nach den Regeln für die Zustimmungsbedürftigkeit förmlicher Gesetze beurteilt20.

Das Oberverwaltungsgericht sieht sich in seiner Auffassung dadurch bestärkt, dass das BVerfG die Anfügung von § 6 Abs. 1 Satz 4 Nr. 6 der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) durch das Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23.12 200221 trotz einer intensiven Prüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit dieser Verordnung nicht beanstandet hat, obwohl in dem genannten Änderungsgesetz die formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Ergänzung der BPflV -ebenso wie bei der Anfügung des § 60 Abs. 4 EStDV durch das KleinUntFördG – nicht angegeben worden ist22. Im Sondervotum zweier Richter zu der genannten Entscheidung23 wird die fehlende Anwendung des Zitiergebots als „inkonsequent“ gerügt, was im Umkehrschluss zeigt, dass die Entscheidung das Oberverwaltungsgerichtsmehrheit des BVerfG auf einer bewussten Nichtanwendung des Zitiergebots auf Rechtsverordnungen, die im parlamentarischen Verfahren erlassen werden, beruht.

Dieser Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs schließt sich das Hamburgische Oberverwaltungsgericht an.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 2 Bf 139/12.Z

  1. HmbL I 791-i
  2. HmbGVBl. S. 350, 369
  3. HmbBNatSchGAG v. 11.05.2010, HmbGVBl. S. 350
  4. Hamburgisches OVG, HmbJVBl 1996, 50 und NuR 1996, 415
  5. Hamburgisches OVG, a.a.O.
  6. vgl. Bü.-Drs.19/5988 v. 21.04.2010, S. 1
  7. BVerfGE 114, 196
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.1997, BVerwGE 104, 331; BVerfG, Beschluss vom 13.09.2005, a.a.O.; BFH, Urteil vom 16.11.2011, BFHE 235, 452
  9. HmbGVBl. S. 167
  10. vgl. dazu Lindner, BayVBl 2011, 193
  11. BVerwG, Urteil vom 23.04.1997, BVerwGE 104, 331; BVerfG Beschluss vom 13.12.1988, BVerfGE 79, 245 m.w.N.; Remmert in: Maunz/Dürig, GG-Komm., Stand: Dezember 2013, Art. 80 Rn. 51, 122; Wallrabenstein in: von Münch/Kunig, GG-Komm., 6. Aufl.2012, Art. 80 Rn. 12; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG-Komm., 12. Aufl.2011, Art. 80 Rn. 52
  12. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29.04.2010, BVerwGE 137, 30 m.w.N.; OVG Hamburg, Beschluss vom 3.03.1987, HmbJVBl 1987, 71, 72
  13. BVerfG, a.a.O.
  14. Wallrabenstein, a.a.O., Rn. 46; Mann in: Sachs, GG-Komm., 6. Aufl.2011, Art. 80 Rn. 31
  15. ebenso BFH, Urteil vom 16.11.2011, a.a.O.; FG Hamburg, GB v. 27.04.2012, EFG 2012, 1671
  16. Bauer in: Dreier, GG-Komm., 2006, Art. 80 Rn. 50; Osterloh/Gerhardt, abw. Stgn., BVerfGE 114, 250, 257; Brosius-Gersdorf, ZG 2007, 305, 314
  17. BFH, Urteil vom 16.11.2011, a.a.O.
  18. zum Ganzen BVerfG, Urteil vom 06.07.1999 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, unter D.I. 1.
  19. Brenner, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 80 Rz. 48
  20. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 114, 196, unter C.I. 3.c, C.II. 2.c dd
  21. BGBl I 2002, 4637
  22. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 114, 196, insbesondere die detaillierten Vorgaben zu dem vom Parlamentsgesetzgeber bei Änderungen von Rechtsverordnungen einzuhaltenden Verfahren unter C.II. 2.c aa-ee der genannten Entscheidung, in denen von der Notwendigkeit einer Beachtung des Zitiergebots nicht die Rede ist; ebenso im Ergebnis Seiler, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff -OVGM-, EStG, § 51 Rz. B 152; siehe auch Bauer in Dreier, Grundgesetz-Kommentar, 2. Aufl., Art. 80 Rz. 50
  23. BVerfGE 114, 196, 250, unter 3.b am Ende