Geschützte Tierarten — und die Grenzen gerichtlicher Kontrolle

Stößt die gerichtliche Kon­trolle nach weitest­möglich­er Aufk­lärung an die Gren­ze des Erken­nt­nis­standes naturschutz­fach­lich­er Wis­senschaft und Prax­is, zwingt Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu weit­eren Ermit­tlun­gen, son­dern erlaubt ihm, sein­er Entschei­dung insoweit die plau­si­ble Ein­schätzung der Behörde zu der fach­lichen Frage zugrunde zu leg­en. Die Ein­schränkung der Kon­trolle fol­gt hier nicht aus ein­er der Ver­wal­tung eingeräumten Ein­schätzung­sprärog­a­tive und bedarf nicht eigens geset­zlich­er Ermäch­ti­gung.

Geschützte Tierarten — und die Grenzen gerichtlicher Kontrolle

In grun­drecht­srel­e­van­ten Bere­ichen darf der Geset­zge­ber Ver­wal­tung und Gericht­en nicht ohne weit­ere Maß­gaben auf Dauer Entschei­dun­gen in einem fach­wis­senschaftlichen “Erken­nt­nis­vaku­um” über­tra­gen, son­dern muss jeden­falls auf län­gere Sicht für eine zumin­d­est unterge­set­zliche Maßstab­s­bil­dung sor­gen.

Auf dieser Grund­lage hat jet­zt das Bun­desver­fas­sungs­gericht zwei Ver­fas­sungs­beschw­er­den von Wind­kraftun­ternehmen als unzuläs­sig ver­wor­fen. Dabei hat er aber auch klargestellt, dass der Geset­zge­ber in grun­drecht­srel­e­van­ten Bere­ichen Ver­wal­tung und Gericht­en nicht ohne weit­ere Maß­gaben auf Dauer Entschei­dun­gen in einem fach­wis­senschaftlichen “Erken­nt­nis­vaku­um” über­tra­gen darf. Vielmehr muss er jeden­falls auf län­gere Sicht für eine zumin­d­est unterge­set­zliche Maßstab­s­bil­dung sor­gen.

Die Ausgangssachverhalte[↑]

Die hier entsch­iede­nen Ver­fas­sungs­beschw­er­den wer­fen bezüglich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG enthal­te­nen Tötungsver­bots für beson­ders geschützte Tier­arten die Frage nach der durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gebote­nen Reich­weite ver­wal­tungs­gerichtlich­er Kon­trolle auf.

Die Beschw­erde­führerin­nen begehrten die Erteilung ein­er immis­sion­ss­chutzrechtlichen Genehmi­gung für Winden­ergiean­la­gen. Eine Genehmi­gung wurde in bei­den Fällen wegen Unvere­in­barkeit mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ver­sagt, der es ver­bi­etet, wild lebende Tiere der beson­ders geschützten Arten zu töten. Das Tötungsver­bot ste­ht der Genehmi­gung ent­ge­gen, wenn sich durch das Vorhaben das Tötungsrisiko für die geschützten Tiere sig­nifikant erhöht1. Die Genehmi­gungs­be­hör­den nah­men in bei­den Fällen an, das Risiko der Kol­li­sion von Greifvögeln der Art des Rot­mi­lans mit den beantragten Winden­ergiean­la­gen sei sig­nifikant erhöht.

In den Beru­fungsentschei­dun­gen hat das Oberver­wal­tungs­gericht unter Ver­weis auf die Entschei­dung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts zur Nor­dum­fahrung Bad Oeyn­hausen2 aus­ge­führt, der zuständi­gen Behörde müsse eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung­sprärog­a­tive zuerkan­nt wer­den, weil zur fachgerecht­en Beurteilung der Frage der sig­nifikan­ten Risiko­er­höhung ornithol­o­gis­che Kri­te­rien maßge­blich seien, die zu tre­f­fende Entschei­dung prog­nos­tis­che Ele­mente enthalte und naturschutz­fach­lich all­ge­mein anerkan­nte stan­dar­d­isierte Maßstäbe und rechen­haft hand­hab­bare Ver­fahren fehlten3.

Auf die Revi­sio­nen der Beschw­erde­führerin­nen hin hat das Bun­desver­wal­tungs­gericht fest­gestellt, das Beru­fungs­gericht sei zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass der Genehmi­gungs­be­hörde für die Prü­fung dieses Ver­bot­statbe­standes eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung­sprärog­a­tive zuerkan­nt wer­den müsse. Die behördliche Beurteilung richte sich auf außer­rechtliche Fragestel­lun­gen, für die all­ge­mein anerkan­nte fach­wis­senschaftliche Maßstäbe und stan­dar­d­isierte Erfas­sungsmeth­o­d­en fehlten. Wenn und solange die ökol­o­gis­che Wis­senschaft sich insoweit nicht als ein­deutiger Erken­nt­nis­ge­ber erweise, fehle es den Gericht­en an der auf besser­er Erken­nt­nis beruhen­den Befug­nis, eine naturschutz­fach­liche Ein­schätzung der sachver­ständig berate­nen Zulas­sungs­be­hörde als “falsch” und “nicht recht­ens” zu bean­standen4. Seien ver­schiedene Meth­o­d­en wis­senschaftlich vertret­bar, bleibe die Wahl der Meth­ode der Behörde über­lassen5.

Die Beschw­erde­führerin­nen machen mit ihren Ver­fas­sungs­beschw­er­den vor allem gel­tend, in ihrem Recht auf effek­tiv­en Rechtss­chutz ver­let­zt zu sein (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG), weil die Gerichte den Behör­den eine nicht zu recht­fer­ti­gende Ein­schätzung­sprärog­a­tive eingeräumt hät­ten.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Das Bun­desver­fas­sungs­gericht behan­delte die bei­den Ver­fas­sungs­beschw­er­den als unzuläs­sig, da sie nicht dem Grund­satz der Sub­sidiar­ität der Ver­fas­sungs­beschw­erde entsprächen und nicht hin­re­ichend begrün­det wor­den seien.

Verfassungsbeschwerden und der Grundsatz der Subsidiarität[↑]

Die Ver­fas­sungs­beschw­er­den entsprechen nicht dem Grund­satz der Sub­sidiar­ität. Danach genügt es nicht, dass die Beschw­erde­führerin­nen den Rechtsweg lediglich formell erschöpft haben. Sie hät­ten vielmehr alle nach Lage der Sache zur Ver­fü­gung ste­hen­den prozes­sualen Möglichkeit­en ergreifen müssen, um die gel­tend gemachte Ver­let­zung des Rechts auf effek­tiv­en Rechtss­chutz (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG) in dem sach­näch­sten Ver­fahren zu ver­hin­dern oder zu beseit­i­gen6.

Die Gerichte haben die mit den Ver­fas­sungs­beschw­er­den bean­standete Begren­zung der gerichtlichen Kon­trolle damit begrün­det, dass es zu den hier durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG aufge­wor­fe­nen außer­rechtlichen Fragestel­lun­gen zum Tötungsrisiko für Rot­mi­lane nach derzeit­igem Erken­nt­nis­stand der ökol­o­gis­chen Wis­senschaft und Prax­is keine ein­deuti­gen Antworten gebe. Die Beschw­erde­führerin­nen machen demge­genüber in ihren Ver­fas­sungs­beschw­er­den gel­tend, dass die nöti­gen naturschutz­fach­lichen Erken­nt­nisse bere­its existierten. Dies hät­ten sie wegen der Sub­sidiar­ität der Ver­fas­sungs­beschw­erde im fachgerichtlichen Ver­fahren rechtzeit­ig sub­stan­ti­iert vor­tra­gen müssen. Es ist nicht auszuschließen, dass sie damit die in ihren Augen ver­fas­sungswidrige Begren­zung der gerichtlichen Kon­trolle hät­ten abwen­den kön­nen, weil die Gerichte daraufhin, ihrem eige­nen Ansatz fol­gend, möglicher­weise die Voraus­set­zun­gen ein­er solchen Kon­troll­be­gren­zung verneint hät­ten. Der Kon­trol­lansatz der Ver­wal­tungs­gerichte zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist insoweit nicht etwa von vorn­here­in mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG unvere­in­bar.

Rügepflichten im fachgerichtlichen Verfahren[↑]

Die Beschw­erde­führerin­nen hät­ten mit dem Ein­wand, ein hin­re­ichen­der ökol­o­gis­ch­er Erken­nt­nis­stand zu den durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG aufge­wor­fe­nen außer­rechtlichen Fragestel­lun­gen existiere bere­its, im fachgerichtlichen Ver­fahren möglicher­weise die mit den Ver­fas­sungs­beschw­er­den bean­standete Begren­zung der gerichtlichen Kon­trolle ver­hin­dern kön­nen, weil die Gerichte die Begren­zung ihrer Kon­trolle der Genehmi­gungsentschei­dung ger­ade damit begrün­det haben, dass es nach derzeit­igem Erken­nt­nis­stand an ein­deuti­gen Antworten fehle.

Die Beschw­erde­führerin im Ver­fahren 1 BvR 2523/13 macht im Ver­fas­sungs­beschw­erde­v­er­fahren gel­tend, dass es sich bei der Ermit­tlung des Vorkom­mens ein­er beson­ders geschützten Art und des Grads ihrer Gefährdung um gesicherte Tat­sachen­fest­stel­lun­gen han­dele. Das typ­is­che Ver­hal­ten von in Deutsch­land regelmäßig vork­om­menden Tier­arten, wie hier dem Rot­mi­lan, sei hin­re­ichend erforscht. Die Befunde müssten lediglich herange­zo­gen und genutzt wer­den. Es lasse sich berech­nen, wie hoch die sta­tis­tis­che Wahrschein­lichkeit der Kol­li­sion eines Rot­mi­lans mit der betr­e­f­fend­en Winden­ergiean­lage sei. Die Beschw­erde­führerin im Ver­fahren 1 BvR 595/14 trägt im Ver­fas­sungs­beschw­erde­v­er­fahren vor, die Prob­lematik der Risiko­er­mit­tlung sei alltäglich und das Leben­srisiko für Rot­mi­lane könne durch Stich­proben inner­halb akzept­abler Fehler­gren­zen konkret ermit­telt wer­den.

Der Sache nach machen die Beschw­erde­führerin­nen mit ihren Ver­fas­sungs­beschw­er­den also gel­tend, dass sich eine bes­timmte Meth­ode oder ein bes­timmter Maßstab zur Risikobe­w­er­tung durchge­set­zt habe und einzig vertret­bar sei. Träfen diese Ein­schätzun­gen der Beschw­erde­führerin­nen zu, hätte die gerichtliche Kon­trolle nach den Prämis­sen der Ver­wal­tungs­gerichte in bei­den Aus­gangsver­fahren nicht beschränkt wer­den dür­fen.

Die Frage nach der Exis­tenz anerkan­nter fach­wis­senschaftlich­er Maßstäbe und Meth­o­d­en ist eine von der jew­eili­gen Fach­wis­senschaft zu beant­wor­tende Tat­sachen­frage, die dem Sachver­ständi­gen­be­weis zugänglich ist7. Die Beschw­erde­führerin­nen leg­en im Ver­fas­sungs­beschw­erde­v­er­fahren nicht dar, dass sie diese Frage spätestens in der let­zten Tat­sachenin­stanz des fachgerichtlichen Ver­fahrens aufge­wor­fen haben. Auch den beige­zo­ge­nen Akten lässt sich nicht ent­nehmen, dass die Beschw­erde­führerin­nen im fachgerichtlichen Ver­fahren die Exis­tenz anerkan­nter Maßstäbe behauptet und auf weit­ere Sachaufk­lärung hingewirkt hät­ten. Eben­so wenig ersichtlich ist im Übri­gen, dass die Beschw­erde­führerin­nen im fachgerichtlichen Ver­fahren auch nur die Vertret­barkeit der von den Behör­den herange­zo­ge­nen Maßstäbe sub­stan­ti­iert in Frage gestellt hät­ten.

Es war den Beschw­erde­führerin­nen nicht unzu­mut­bar, bere­its im Beru­fungsver­fahren entsprechend vorzu­tra­gen und auf weit­ere Sachaufk­lärung hinzuwirken. Sie haben wed­er im Revi­sionsver­fahren oder in ihren Ver­fas­sungs­beschw­er­den gel­tend gemacht noch ist ander­weit­ig erkennbar, dass sie hier­an gehin­dert gewe­sen wären. Sie rügen mit ihren Ver­fas­sungs­beschw­er­den auch keinen Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Sie machen ins­beson­dere nicht gel­tend, das Oberver­wal­tungs­gericht habe die Kon­trolle der behördlichen Entschei­dun­gen über­raschend beschränkt.

Der Kontrollansatz der Verwaltungsgerichte[↑]

Der Sub­sidiar­ität der Ver­fas­sungs­beschw­erde ste­ht nicht etwa ent­ge­gen, dass der Ansatz der Ver­wal­tungs­gerichte, die gerichtliche Kon­trolle der behördlichen Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG insoweit zu begren­zen, als es an durch ökol­o­gis­che Wis­senschaft und Prax­is all­ge­mein anerkan­nten Maßstäben und Meth­o­d­en fehlt, von vorn­here­in ver­fas­sungswidrig wäre. Wäre dies der Fall, kön­nte von den Beschw­erde­führerin­nen hier nicht ohne Weit­eres ver­langt wer­den, sich auf diesen von ihnen mit den Ver­fas­sungs­beschw­er­den ger­ade ange­grif­f­e­nen Kon­trol­lansatz einzu­lassen. Der Kon­trol­lansatz der Ver­wal­tungs­gerichte ist jedoch im Wesentlichen mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG vere­in­bar.

Grund­sät­zlich kann es zu ein­er mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG vere­in­baren Begren­zung der gerichtlichen Kon­trolle führen, wenn die Anwen­dung eines Geset­zes tat­säch­liche naturschutz­fach­liche Fest­stel­lun­gen ver­langt, zu denen wed­er eine unterge­set­zliche Normierung erfol­gt ist noch in Fachkreisen und Wis­senschaft all­ge­mein anerkan­nte Maßstäbe und Meth­o­d­en existieren. Dies kann bei der hier in Rede ste­hen­den Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zum Tra­gen kom­men. Die Beschw­erde­führerin­nen hät­ten daher ihre Ein­wände gegen die Annahme, es fehle an gesichert­er naturschutz­fach­lich­er Erken­nt­nis, spätestens im Beru­fungsver­fahren als let­zter Tat­sachenin­stanz gel­tend machen müssen.

Normative Konkretisierungen anhand außerrechtlicher fachlicher Kriterien[↑]

Soweit es zur Beant­wor­tung ein­er sich nach außer­rechtlichen naturschutz­fach­lichen Kri­te­rien rich­t­en­den Rechts­frage an nor­ma­tiv­en Konkretisierun­gen fehlt und in Fachkreisen und Wis­senschaft bis­lang keine all­ge­meine Mei­n­ung über die fach­lichen Zusam­men­hänge und die im Einzelfall anzuwen­den­den Ermit­tlungsmeth­o­d­en beste­ht, stößt die ver­wal­tungs­gerichtliche Kon­trolle an Gren­zen. Dem Ver­wal­tungs­gericht ist es dann objek­tiv unmöglich, den Sachver­halt voll­ständig aufzuk­lären und eine abschließende Überzeu­gung davon zu gewin­nen, ob das Ergeb­nis der Entschei­dung der Behörde richtig oder falsch ist. Die Gren­zen der gerichtlichen Kon­trolle ergeben sich hier nicht daraus, dass der Ver­wal­tung eine Ein­schätzung­sprärog­a­tive eingeräumt wäre, son­dern rühren schlicht daher, dass sich die naturschutz­fach­liche Richtigkeit des Ergeb­niss­es der Ver­wal­tungsentschei­dung objek­tiv nicht abschließend beurteilen lässt. Indessen unter­schei­det sich das gerichtliche Kon­troll­maß hier nicht grundle­gend von der üblichen gerichtlichen Prü­fung. Die Kon­trolle ist weitest­möglich durchzuführen und das Gericht muss sich auch im Übri­gen von der Plau­si­bil­ität der behördlichen Entschei­dung überzeu­gen.

Wenn die gerichtliche Kon­trolle nach weitest­möglich­er Aufk­lärung an die Gren­ze des Erken­nt­nis­standes der ökol­o­gis­chen Wis­senschaft und Prax­is stößt, zwingt Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu weit­eren Ermit­tlun­gen, son­dern erlaubt dem Gericht, sein­er Entschei­dung insoweit die Ein­schätzung der Behörde zu der fach­lichen Frage zugrunde zu leg­en, wenn diese auch aus gerichtlich­er Sicht plau­si­bel ist.

Im Aus­gangspunkt fol­gt aus der Garantie effek­tiv­en Rechtss­chutzes grund­sät­zlich die Pflicht der Gerichte, die ange­focht­e­nen Ver­wal­tungsak­te in rechtlich­er und tat­säch­lich­er Hin­sicht voll­ständig nachzuprüfen8. Auch wenn die zugrun­deliegende geset­zliche Regelung außer­rechtliche fach­liche Beurteilun­gen erfordert, über­prüft das Ver­wal­tungs­gericht die behördliche Entschei­dung grund­sät­zlich voll­ständig auf ihre Recht­mäßigkeit. Wenn unter­halb der geset­zlichen Vor­gabe keine nor­ma­tiv­en Konkretisierun­gen für die fach­liche Beurteilung solch­er geset­zlich­er Tatbe­standsmerk­male beste­hen, müssen sich Behörde und Gericht zur fach­lichen Aufk­lärung dieser Merk­male unmit­tel­bar der Erken­nt­nisse der Fach­wis­senschaft und ‑prax­is bedi­enen.

Fehlt es in den ein­schlägi­gen Fachkreisen und der ein­schlägi­gen Wis­senschaft an all­ge­mein anerkan­nten Maßstäben und Meth­o­d­en für die fach­liche Beurteilung, kann die gerichtliche Kon­trolle des behördlichen Entschei­dungsergeb­niss­es man­gels besser­er Erken­nt­nis der Gerichte an objek­tive Gren­zen stoßen. Sofern eine außer­rechtliche Frage durch Fachkreise und Wis­senschaft bis­lang nicht ein­deutig beant­wortet ist, lässt sich objek­tiv nicht abschließend fest­stellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fach­frage richtig oder falsch ist9. Dem Gericht ist durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht aufer­legt, das außer­rechtliche tat­säch­liche Erken­nt­nis­de­fiz­it aufzulösen. Gerichte sind nicht in der Lage, fach­wis­senschaftliche Erken­nt­nis­lück­en selb­ständig zu schließen, und auch nicht verpflichtet, über Ermit­tlun­gen im Rah­men des Stands der Wis­senschaft hin­aus Forschungsaufträge zu erteilen10.

Zwar ist nicht aus­geschlossen, dass das Gericht trotz des unzure­ichen­den Erken­nt­nis­standes zu der naturschutz­fach­lichen Frage tat­säch­lich auf ähn­liche Weise eine selb­ständi­ge Ein­schätzung vornehmen kön­nte wie die Behörde. Diese muss — wenn das Gesetz dies von ihr ver­langt — unter densel­ben Bedin­gun­gen eine Entschei­dung notge­drun­gen tre­f­fen. Nach Sinn und Zweck der ver­fas­sungsrechtlichen Rechtss­chutz­garantie ist jedoch über die im Rah­men beste­hen­der Erken­nt­nis mögliche Über­prü­fung der Vertret­barkeit der behördlichen Annah­men hin­aus keine weit­ere, von der behördlichen Entschei­dung unab­hängige, eigen­ständi­ge Ein­schätzung durch das Gericht geboten. Vielmehr kann das Gericht sein­er Entschei­dung insoweit die — auch aus sein­er Sicht plau­si­ble — Ein­schätzung der Behörde zugrunde leg­en.

Nähme das Gericht hinge­gen über die im Rah­men beste­hen­der Erken­nt­nis mögliche Über­prü­fung hin­aus eine selb­ständi­ge Ein­schätzung vor, bliebe angesichts der unzure­ichen­den Erken­nt­nis­lage zwangsläu­fig immer noch ungek­lärt und auch objek­tiv unaufk­lär­bar, ob die behördliche Ein­schätzung oder die gerichtliche Ein­schätzung richtig ist. Unab­hängig davon, ob das Gericht zur gle­ichen Ein­schätzung gelangte wie die Behörde oder nicht, wären bei­de Ein­schätzun­gen stets mit Unsicher­heit behaftet, die hier ger­ade aus dem objek­tiv­en Fehlen gesichert­er Erken­nt­nis­maßstäbe resul­tiert. In außer­rechtlichen tat­säch­lichen Fra­gen beste­ht aber zugun­sten der Gerichts­barkeit keine Ver­mu­tung, dass sie über mehr Exper­tise ver­fügte als die Ver­wal­tung. Weil nichts dafür spricht, dass die gerichtliche Ein­schätzung wis­senschaftlich ungek­lärter ökol­o­gis­ch­er Zusam­men­hänge eher richtig ist als die der Behörde, ver­mag die gerichtliche Kon­trolle insofern auch nicht zum Schutz der Rechte der Betrof­fe­nen beizu­tra­gen.

Stößt das Ver­wal­tungs­gericht bei der Kon­trolle naturschutzrechtlich­er Entschei­dun­gen an die objek­tiv­en Gren­zen der Erken­nt­nisse der ökol­o­gis­chen Wis­senschaft und Prax­is, fol­gt das eingeschränk­te Kon­troll­maß nicht etwa aus ein­er der Ver­wal­tung eigens eingeräumten Ein­schätzung­sprärog­a­tive, son­dern schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unter­schei­dung von richtig und falsch fehlt. Es han­delt sich damit nicht um eine gewil­lkürte Ver­schiebung der Entschei­dungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, son­dern um eine nach Dauer und Umfang vom jew­eili­gen ökol­o­gis­chen Erken­nt­nis­stand abhängige fak­tis­che Gren­ze ver­wal­tungs­gerichtlich­er Kon­trolle. Dafür bedarf es nicht eigens der geset­zlichen Ermäch­ti­gung, wie sie für die Ein­räu­mung admi­ni-stra­tiv­er Let­z­tentschei­dungsrechte bei der Konkretisierung unbes­timmter Rechts­be­griffe erforder­lich ist11.

Wen­ngle­ich das eingeschränk­te Kon­troll­maß dem­nach mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG in Ein­klang ste­ht, so kann doch das Gesetz, welch­es solche auf ungek­lärte naturschutz­fach­liche Zusam­men­hänge ver­weisende Tatbe­standsmerk­male ver­wen­det, mit Blick auf die materiellen Grun­drechte und den aus Demokratie- und Rechtsstaat­sprinzip abgeleit­eten Wesentlichkeits­grund­satz12 ver­fas­sungsrechtliche Zweifel aufw­er­fen. In grun­drecht­srel­e­van­ten Bere­ichen darf der Geset­zge­ber der Recht­san­wen­dung nicht ohne weit­ere Maß­gaben auf Dauer Entschei­dun­gen in einem fach­wis­senschaftlichen “Erken­nt­nis­vaku­um” über­tra­gen, das wed­er Ver­wal­tung noch Gerichte selb­st auszufüllen ver­mö­gen13. Der Geset­zge­ber mag, je nach Grun­drechts­be­trof­fen­heit, kurzfristig darauf ver­trauen kön­nen, dass sich fach­liche Wis­senslück­en durch Erken­nt­n­is­fortschritte in Fachkreisen und Wis­senschaft schließen. Länger­fristig dürfte der Geset­zge­ber dem jedoch nicht taten­los zuse­hen, weil er sich so sein­er inhaltlichen Entschei­dungsver­ant­wor­tung entzieht, pri­vatem Fach­wis­sen unges­teuert weitre­ichen­den Ein­fluss auf staatliche Entschei­dun­gen eröffnet und eine ein­heitliche Recht­san­wen­dung nicht gewährleis­tet ist. Der Geset­zge­ber muss dann, sofern die fach­lichen Zusam­men­hänge weit­er ungek­lärt sind, für eine zumin­d­est unterge­set­zliche Maßstab­s­bil­dung beispiel­sweise durch Ein­set­zung fachkundi­ger Gremien zur Fes­tle­gung ein­heitlich­er Maßstäbe und Meth­o­d­en sor­gen oder wenig­stens genauere Regeln für die behördliche Entschei­dung zwis­chen mehreren vertret­baren Auf­fas­sun­gen vorgeben. In den vor­liegen­den Ver­fahren kommt es hier­auf nicht an.

Auch wenn es in den ein­schlägi­gen Fachkreisen und der ein­schlägi­gen Wis­senschaft an all­ge­mein anerkan­nten Maßstäben und Meth­o­d­en für die fach­liche Beurteilung fehlt, unter­schei­det sich das gerichtliche Kon­troll­maß nicht grundle­gend von der üblichen gerichtlichen Prü­fung. Die Behör­de­nentschei­dung muss weitest­möglich gerichtlich kon­trol­liert wer­den, bevor das Ver­wal­tungs­gericht wegen der objek­tiv­en Gren­zen des wis­senschaftlichen Erken­nt­nis­standes von weit­er­er Aufk­lärung und Überzeu­gungs­bil­dung abse­hen und sich im Weit­eren auf die Plau­si­bil­ität der behördlichen Entschei­dung stützen kann.

Naturschutz­fach­liche Erken­nt­nis­de­fizite kön­nen das Gericht nur bei der Anwen­dung außer­rechtlich­er Kri­te­rien an objek­tive Entschei­dungs­gren­zen führen. Selb­st bei der außer­rechtlichen Beurteilung kann nur insoweit die Gren­ze gerichtlich­er Entschei­dung erre­icht wer­den, als das objek­tiv beste­hende fach­liche Erken­nt­nis­de­fiz­it die vom Gesetz geforderte fach­liche Beurteilung wirk­lich bet­rifft; soweit hinge­gen für einzelne Aspek­te der fach­lichen Beurteilung Erken­nt­nis­de­fizite nicht beste­hen, hat das Gericht die Richtigkeit der behördlichen Entschei­dung voll­ständig nachzuprüfen.

Von weit­er­er Kon­trolle abzuse­hen kommt von vorn­here­in nur dann in Betra­cht, wenn es tat­säch­lich an entschei­dungsrel­e­van­ter, ein­deutiger wis­senschaftlich­er Erken­nt­nis fehlt. So ist eine Begren­zung der gerichtlichen Kon­trolle hin­sichtlich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregel­ten Tötungsver­bots nicht mehr zuläs­sig, soweit sich für die Bestand­ser­fas­sung von betrof­fe­nen Arten oder für die Ermit­tlung des Risikos bes­timmte Maßstäbe und Meth­o­d­en durchge­set­zt haben und andere Vorge­hensweisen nicht mehr als vertret­bar ange­se­hen wer­den kön­nen. Ob dem so ist, unter­liegt voll­ständi­ger gerichtlich­er Über­prü­fung14.

Existiert keine all­ge­mein anerkan­nte fach­liche Mei­n­ung, kann und muss das Gericht kon­trol­lieren, ob die von der Behörde ver­wen­de­ten fach­lichen Maßstäbe und Meth­o­d­en vertret­bar sind und die Behörde insofern im Ergeb­nis zu ein­er plau­si­blen Ein­schätzung der fach­lichen Tatbe­standsmerk­male ein­er Norm gelangt ist15. Sofern im gerichtlichen Ver­fahren sach­haltige Ein­wände gegen die von der Behörde ver­wen­dete Meth­ode gel­tend gemacht wer­den, muss das Gericht prüfen, ob diese Ein­wände die Methodik, Grun­dan­nah­men und Schlussfol­gerun­gen der Behörde sub­stantiell in Frage stellen16. Hat die Behörde eine nach aktuellem Erken­nt­nis­stand nicht mehr vertret­bare Meth­ode entschei­dungstra­gend zugrunde gelegt, ergibt sich die Rechtswidrigkeit, ohne dass die fak­tis­chen Gren­zen außer­rechtlich­er Erken­nt­nis über­haupt entschei­dungsrel­e­vant wür­den.

Gelangt das Gericht hinge­gen zu der Ein­schätzung, dass Ein­wände und gegen­läu­fige Gutacht­en die Vertret­barkeit der von der Behörde ver­wen­de­ten Meth­ode zwar nicht wider­legen kön­nen, aber doch ihrer­seits ein­er vertret­baren Meth­ode fol­gen, sieht es sich let­ztlich zwei vertret­baren Posi­tio­nen gegenüber. Welche von bei­den richtig ist und ob über­haupt eine von bei­den richtig ist, ist dann man­gels ein­deutiger fach­lich­er Erken­nt­nis objek­tiv nicht zu ermit­teln. Das gilt auch, wenn das Gericht zu der Überzeu­gung gelangt, dass die Gegen­po­si­tio­nen unhalt­bar sind. Dann ste­ht zwar konkret nur noch die von der Behörde gewählte Meth­ode zur Debat­te, sofern sich das Gericht von deren Vertret­barkeit überzeugt hat. Angesichts der objek­tiv unzure­ichen­den Erken­nt­nis­lage lässt sich aber auch in dieser Sit­u­a­tion nicht mit Gewis­sheit sagen, dass diese Meth­ode richtig ist und zu richti­gen fach­lichen Beurteilun­gen führt. Das Ver­wal­tungs­gericht ist dann zur weit­erge­hen­den Prü­fung der Richtigkeit der behördlichen Ein­schätzung nicht in der Lage und muss sich insoweit auf eine Plau­si­bil­ität­skon­trolle beschränken.

Nach all­ge­meinen Grund­sätzen bleibt aber auch dann noch ver­wal­tungs­gerichtlich­er Kon­trolle unter­wor­fen, ob der Behörde bei der Ermit­tlung und der Anwen­dung der von ihr aus dem Spek­trum des Vertret­baren gewählten fach­lichen Meth­ode Ver­fahrens­fehler unter­laufen, ob sie anzuwen­den­des Recht verken­nt, von einem im Übri­gen unrichti­gen oder nicht hin­re­ichend tiefge­hend aufgek­lärten Sachver­halt aus­ge­ht, all­ge­me­ingültige Bew­er­tungs­maßstäbe ver­let­zt oder sich von sach­frem­den Erwä­gun­gen leit­en lässt17.

Naturschutzfachliche Einschätzungen — und die Grenzen gerichtlicher Kontrolle[↑]

Die beschriebe­nen Gren­zen gerichtlich­er Kon­trolle kön­nten bei der hier in Rede ste­hen­den Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zum Tra­gen kom­men. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ver­langt naturschutz­fach­liche Ein­schätzun­gen, die nicht etwa im Wege unterge­set­zlich­er Normierung gen­er­al­isierend vor­ab erfol­gt sind und für die nach den — von den Beschw­erde­führerin­nen nun freilich bestrit­te­nen — Fest­stel­lun­gen des Oberver­wal­tungs­gerichts auch keine in Fachkreisen und Wis­senschaft all­ge­mein anerkan­nten Maßstäbe und Meth­o­d­en existieren.

Naturschutz­fach­liche Ein­schätzun­gen sind insofern erforder­lich, als das Tötungsver­bot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nach ständi­ger Recht­sprechung der Fachgerichte erst ein­greift, wenn sich durch das Vorhaben das Kol­li­sion­srisiko für die geschützten Tiere sig­nifikant erhöht18. Danach ist der Tatbe­stand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht bere­its wegen der an keinem Ort völ­lig auszuschließen­den Gefahr erfüllt, dass einzelne Exem­plare geschützter Arten durch ein Vorhaben getötet wer­den. Erfüllt ist der Tatbe­stand erst dann, wenn das Risiko kol­li­sions­be­d­ingter Ver­luste von Einzelex­em­plaren unter Berück­sich­ti­gung art­spez­i­fis­ch­er Ver­hal­tensweisen, häu­figer Fre­quen­tierung des Ein­wirkungs­bere­ichs der Anlage und der Wirk­samkeit vorge­se­hen­er Schutz­maß­nah­men einen Risikobere­ich über­steigt, der mit einem Vorhaben der zur Genehmi­gung ste­hen­den Art im Natur­raum immer und an jedem Ort ver­bun­den ist19. Ob ein solch­es spez­i­fis­ches Risiko vor­liegt, kann nicht ohne naturschutz­fach­liche Ein­schätzung beurteilt wer­den, soweit sich dies nach außer­rechtlichen, näm­lich naturschutz­fach­lichen Kri­te­rien richtet. Nach außer­rechtlichen Kri­te­rien beurteilt sich ins­beson­dere, wie der Bestand der geschützten Tiere zu bes­tim­men und die Wahrschein­lichkeit zu ermit­teln ist, dass ein geschütztes Tier bei Real­isierung des zur Genehmi­gung ste­hen­den Vorhabens getötet wird. Falls insoweit, wie die Gerichte hier angenom­men haben, in Fachkreisen und Wis­senschaft anerkan­nte Maßstäbe und Meth­o­d­en der Ermit­tlung dieses Tötungsrisikos fehlen, kann dies die ver­wal­tungs­gerichtliche Kon­trolle begren­zen.

Wenn die Beschw­erde­führerin­nen nun hinge­gen mit ihren Ver­fas­sungs­beschw­er­den bestre­it­en, dass es weit­er­hin an in Fachkreisen und Wis­senschaft anerkan­nten Maßstäben und Meth­o­d­en der Ermit­tlung fehlt, machen sie zwar einen poten­tiell beachtlichen Ein­wand gegen die Gericht­sentschei­dung gel­tend, weil die Gerichte ihre Kon­trolle gegebe­nen­falls ohne hin­re­ichen­den Grund begren­zt haben kön­nten. Ob in Fachkreisen und Wis­senschaft anerkan­nte Maßstäbe und Meth­o­d­en existieren oder nicht, kann aber nicht erst im Ver­fas­sungs­beschw­erde­v­er­fahren gek­lärt wer­den. Die Beschw­erde­führerin­nen hät­ten dies schon im fachgerichtlichen Ver­fahren rechtzeit­ig vor­brin­gen müssen. Weil der ver­wal­tungs­gerichtliche Ansatz im Aus­gangspunkt mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG vere­in­bar ist, kann das von ihnen ver­langt wer­den.

Sofern hinge­gen, wie das Oberver­wal­tungs­gericht hier annimmt, die Fest­stel­lung, ob im konkreten Fall ein Tötungs- oder Ver­let­zungsrisiko sig­nifikant erhöht ist, auch Ele­mente wer­tender, nicht der naturschutz­fach­lichen Ein­schätzung unter­liegen­der Betra­ch­tung enthält, die sich daher nicht beweisen lassen20, wäre dies eine Frage der weit­eren, auf bes­timmte Risiko­er­höhun­gen bezo­ge­nen nor­ma­tiv­en Konkretisierung des unbes­timmten Kri­teri­ums der Sig­nifikanz der Risiko­er­höhung. Diese obliegt grund­sät­zlich den Ver­wal­tungs­gericht­en21. Insoweit bedür­fen der Ver­wal­tung über­lassene Beurteilungsspiel­räume eines hin­re­ichend deut­lichen geset­zlichen Anknüp­fungspunk­ts22. Die Ver­fas­sungs­beschw­er­den geben keinen Anlass, darüber zu entschei­den.

Anwendung im vorliegenden Fall[↑]

Die Ver­fas­sungs­beschw­er­den sind auch nicht hin­re­ichend sub­stan­ti­iert begrün­det (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVer­fGG). Die Beschw­erde­führerin­nen leg­en nicht dar, in welchen entschei­dungser­he­blichen Fra­gen die Gerichte im vor­liegen­den Fall ihre Kon­trolle konkret eingeschränkt haben. Mit ihren Ver­fas­sungs­beschw­er­den greifen sie im Wesentlichen abstrakt die Berech­ti­gung an, die gerichtliche Kon­trolle bei der Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu beschränken. Dies genügt zur Sub­stan­ti­ierung der Ver­fas­sungs­beschw­er­den ins­beson­dere deshalb nicht, weil es sich nach den Prämis­sen des Oberver­wal­tungs­gerichts und des Bun­desver­wal­tungs­gerichts um eine dynamis­che Kon­trollbeschränkung han­delt, die nur so lange zuläs­sig ist, wie es an anerkan­nten naturschutz­fach­lichen Maßstäben und Meth­o­d­en fehlt23. Ob und hin­sichtlich welch­er Aspek­te der im Rah­men von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu tre­f­fend­en Fest­stel­lun­gen die gerichtliche Kon­trolle beschränkt ist, kann sich danach im Laufe der Zeit verän­dern.

Zwar sprechen die Gerichte hier selb­st von der behördlichen Ein­schätzung­sprärog­a­tive, so dass nahe liegt, dass die gerichtliche Kon­trolle tat­säch­lich eingeschränkt war. Dies enthebt die Beschw­erde­führerin­nen jedoch nicht der Notwendigkeit, im Ver­fas­sungs­beschw­erde­v­er­fahren konkret darzule­gen, hin­sichtlich welch­er Fra­gen die Kon­trolldichte in ihren Augen unzuläs­sig eingeschränkt war. Angesichts der zahlre­ichen tat­säch­lichen Fest­stel­lun­gen und der ins­ge­samt umfan­gre­ichen Befas­sung der Gerichte mit den hier zu beurteilen­den Sachver­hal­ten ist für die ver­fas­sungs­gerichtliche Über­prü­fung nicht ohne Weit­eres erkennbar, inwiefern die gerichtliche Kon­trolle hier tat­säch­lich eingeschränkt gewe­sen sein kön­nte. Es ist aber nicht Auf­gabe des Bun­desver­fas­sungs­gerichts, auf pauschale Rügen unzure­ichen­der Kon­trolldichte die ange­grif­f­e­nen Entschei­dun­gen auf konkrete Ver­let­zun­gen der Rechtss­chutz­garantie hin zu unter­suchen.

Bun­desver­fas­sungs­gericht, Beschluss vom 23. Okto­ber 2018 — 1 BvR 2523/131 BvR 595/14

  1. vgl. BVer­wG, Urteil vom 12.03.2008 — 9 A 3.06 219; siehe jet­zt auch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG []
  2. BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07 65 ff. []
  3. OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 26.10.2011 — 2 L 6/09 60; Urteil vom 19.01.2012 — 2 L 124/09 46 []
  4. BVer­wG, Urteil vom 21.11.2013 — 7 C 40.11 14 []
  5. BVer­wG, Urteil vom 27.06.2013 — 4 C 1.12 15 []
  6. vgl. BVer­fGE 134, 106, 115 Rn. 27 m.w.N. []
  7. vgl. BVer­fGE 88, 40, 58 f.; BVer­wG, Urteil vom 24.02.1993 — 6 C 38.92 18 []
  8. vgl. BVer­fGE 129, 1, 20 m.w.N. []
  9. vgl. BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07 65 []
  10. vgl. BVer­wG, Urteil vom 07.04.2016 — 4 C 1.15 24; Urteil vom 22.09.2016 — 4 C 6.15 28; siehe auch schon BVer­wG, Urteil vom 17.01.2007 — 9 A 20.05 66 []
  11. dazu BVer­fGE 129, 1, 21 ff. []
  12. vgl. BVer­fGE 49, 89, 126; 137, 350, 363 f. Rn. 33 []
  13. vgl. Jacob/Lau, NVwZ 2015, S. 241, 248 []
  14. vgl. BVer­wG, Urteil vom 21.11.2013 — 7 C 40.1119; Urteil vom 07.04.2016 — 4 C 1.15 25 []
  15. vgl. etwa BVer­wG, Urteil vom 28.04.2016 — 9 A 9.15 128; zum Naturschutzrecht grundle­gend BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07 65; stR­spr []
  16. vgl. BVer­wG, Urteil vom 07.04.2016 — 4 C 1.15 23; siehe auch BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07 71 ff.; Urteil vom 06.11.2012 — 9 A 17.11 97 ff.; Urteil vom 28.04.2016 — 9 A 9.15 132 ff. []
  17. vgl. nur BVer­fGE 84, 34, 53 f.; BVer­fG, Beschluss vom 10.12 2009 — 1 BvR 3151/07, www.bverfg.de, Rn. 59; Beschluss vom 08.12 2011 — 1 BvR 1932/08, www.bverfg.de, Rn. 40; vgl. zum Naturschutzrecht etwa BVer­wG, Urteil vom 09.07.2008 — 9 A 14.07 65 ff. []
  18. vgl. BVer­wG, Urteil vom 12.03.2008 — 9 A 3.06 219; siehe jet­zt auch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG []
  19. vgl. BVer­wG, Urteil vom 28.04.2016 — 9 A 9.15 141 m.w.N.; Beschluss vom 08.03.2018 — 9 B 25.17 11 []
  20. OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 19.01.2012 — 2 L 124/09 46 []
  21. vgl. Kahl/Burs, DVBl 2016, S. 1222, 1224; grundle­gend BVer­fGE 129, 1, 21 m.w.N. []
  22. vgl. BVer­fGE 129, 1, 21 f. m.w.N. []
  23. vgl. nur BVer­wG, Urteil vom 21.11.2013 — 7 C 40.1119 []