Effektiver Rechtsschutz im Emissionsrechtehandel

Das grun­drechtlich geschützte Recht auf effek­tiv­en Rechtss­chutz kann nach ein­er aktuellen Kam­mer­entschei­dung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts nicht generell, son­dern nur durch konkrete Hand­habung der Regeln über die anteilige Kürzung von Emis­sions­berech­ti­gun­gen durch das Bun­desver­wal­tungs­gericht ver­let­zt wer­den.

Effektiver Rechtsschutz im Emissionsrechtehandel

Das Kyoto-Pro­tokoll sieht für die Europäis­che Union für die Jahre 2008 bis 2012 eine Senkung der Emis­sion kli­maschädlich­er Treib­haus­gase um 8 % gegenüber dem Stand von 1990 vor. Zur Erfül­lung dieser Verpflich­tung hat die Europäis­che Gemein­schaft eine Emis­sion­shan­del­srichtlin­ie erlassen. Diese wurde in Deutsch­land durch das Gesetz über den Han­del mit Berech­ti­gun­gen zur Emis­sion von Treib­haus­gasen (TEHG) und durch Zuteilungs­ge­set­ze für die Peri­o­den 2005 bis 2007 (ZuG 2007) und 2008 bis 2012 (ZuG 2012) umge­set­zt. Die Zuteilungs­ge­set­ze leg­en Ziele für die Emis­sion von Kohlen­diox­id in Deutsch­land sowie Regeln für die Zuteilung von Emis­sions­berech­ti­gun­gen fest.

Der Grund­mech­a­nis­mus des damit geregel­ten Emis­sion­shan­delssys­tems lässt sich wie fol­gt beschreiben: Die Freiset­zung von Kohlen­diox­id durch bes­timmte unter den Anwen­dungs­bere­ich des TEHG fal­l­ende Tätigkeit­en bedarf ein­er Emis­sion­s­genehmi­gung. Diese Genehmi­gung set­zt voraus, dass der Ver­ant­wortliche — in der Regel der Anla­gen­be­treiber — im Stande ist, die durch seine Tätigkeit verur­sacht­en Emis­sio­nen zu ermit­teln und hierüber Bericht zu erstat­ten. Der Ver­ant­wortliche ist sodann verpflichtet, bis zum 30. April eines jeden Jahres eine Anzahl von Emis­sions­berech­ti­gun­gen an das Umwelt­bun­de­samt als zuständi­ge Behörde abzuliefern, die den durch seine Tätigkeit im vor­ange­gan­genen Kalen­der­jahr verur­sacht­en Emis­sio­nen entspricht. Vor Beginn der Zuteilungspe­ri­ode haben die Ver­ant­wortlichen allerd­ings nach Maß­gabe des jew­eili­gen Zuteilungs­ge­set­zes einen Anspruch auf Zuteilung von Berech­ti­gun­gen durch das Umwelt­bun­de­samt. Um das im ZuG 2007 für die Zuteilungspe­ri­ode 2005 bis 2007 fest­gelegte Bud­get von 495 Mil­lio­nen Ton­nen Kohlen­diox­id pro Jahr einzuhal­ten, wur­den die beab­sichtigten Zuteilun­gen für bes­timmte Anla­gen gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 anteilig — näm­lich um rund 4,6 % — gekürzt. Hier­von betrof­fen waren ins­beson­dere Bestand­san­la­gen, deren Zuteilun­gen auf der Grund­lage ihrer his­torischen Emis­sio­nen bere­its um einen geset­zlich fest­gelegten Erfül­lungs­fak­tor zu kürzen waren. Von der anteili­gen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ausgenom­men waren zum Beispiel Zuteilun­gen an Neuan­la­gen, die auf der Grund­lage der besten ver­füg­baren Tech­nik erfol­gten, oder Zuteilun­gen für prozess­be­d­ingte Emis­sio­nen.

Die Beschw­erde­führerin — eine Aktienge­sellschaft — ist ein Unternehmen der Energiewirtschaft, das in F. ein Kraftwerk betreibt. Mit Bescheid des Umwelt­bun­de­samts wur­den für dieses Werk 60.954.891 Berech­ti­gun­gen zugeteilt. Ohne anteilige Kürzung hätte das Unternehmen weit­ere 2.952.660 Berech­ti­gun­gen erhal­ten. Der hier­auf ein­gelegte Wider­spruch blieb eben­so erfol­g­los wie die anschließend erhobene Klage und die Revi­sion zum Bun­desver­wal­tungs­gericht. Die Beschw­erde­führerin hat am 12. Dezem­ber 2007 Ver­fas­sungs­beschw­erde erhoben. Sie wen­det sich unmit­tel­bar gegen das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts sowie mit­tel­bar gegen § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und rügt die Ver­let­zung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs.1 und Art. 2 Abs. 1 GG.

Das Bun­desver­fas­sungs­gericht hat die Ver­fas­sungs­beschw­erde — soweit sie sich gegen die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als solche richtet — nicht zur Entschei­dung angenom­men. Hin­sichtlich der konkreten Anwen­dung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 hat das Bun­desver­fas­sungs­gericht das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts aufge­hoben und zur erneuten Entschei­dung zurück­gewiesen.

Die Ver­fas­sungs­beschw­erde ist zuläs­sig. Ins­beson­dere ist das Rechtss­chutzbedürf­nis der Beschw­erde­führerin auch nach Ablauf der Zuteilungspe­ri­ode 2005 bis 2007 nicht ent­fall­en. Es ist durch die höch­strichter­liche Recht­sprechung noch nicht gek­lärt, ob der Anspruch der Beschw­erde­führerin auf Mehrzuteilung von Berech­ti­gun­gen für die Zuteilungspe­ri­ode 2005 bis 2007 trotz deren Ablaufs noch erfüllt wer­den kann oder ob sich der Anspruch mit­tler­weile erledigt hat. Selb­st dann, wenn man von der Erledi­gung des Zuteilungsanspruchs für diese Peri­ode aus­ge­ht, ist die Beschw­er nicht ent­fall­en. Denn bei Beste­hen eines berechtigten Inter­ess­es an der Fest­stel­lung der Rechtswidrigkeit der Zuteilungsentschei­dung — wie im Falle der beab­sichtigten Gel­tend­machung eines Schadenser­satzanspruchs — kann die Klage auf Zuteilung weit­er­er Berech­ti­gun­gen als Fort­set­zungs­fest­stel­lungsklage fort­ge­führt wer­den.

Sollte man den Aus­gangsrechtsstre­it trotz­dem für erledigt hal­ten, ist hier für die Ver­fas­sungs­beschw­erde vom Vor­liegen eines Rechtss­chutzbedürfniss­es auszuge­hen. Das Bun­desver­fas­sungs­gericht hat im Falle der Erledi­gung des mit der Ver­fas­sungs­beschw­erde ver­fol­gten Begehrens die entschei­den­den Kri­te­rien für das Fortbeste­hen eines Rechtss­chutzbedürfniss­es darin gese­hen, dass entwed­er die Klärung ein­er ver­fas­sungsrechtlichen Frage von grund­sät­zlich­er Bedeu­tung andern­falls unterbliebe oder eine Wieder­hol­ung der ange­grif­f­e­nen Maß­nahme zu besor­gen ist oder die aufge­hobene oder gegen­stand­s­los gewor­dene Maß­nahme den Beschw­erde­führer noch weit­er­hin beein­trächtigt. Die der Beschw­erde­führerin bei der Anwen­dung des für die Zuteilungspe­ri­ode 2008 bis 2012 gel­tenden ZuG 2012 dro­hende Wieder­hol­ung der von ihr behaupteten Ver­let­zung von Art. 19 Abs. 4 GG durch die Gerichte gebi­etet eine ver­fas­sungs­gerichtliche Prü­fung schon zum vor­liegen­den Zeit­punkt. Soweit sich die Ver­fas­sungs­beschw­erde gegen § 4 Abs. 4 ZuG 2007 wen­det, kann eine Ver­let­zung des Rechts auf effek­tiv­en Rechtss­chutz aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht fest­gestellt wer­den.

In der Ausle­gung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts ergibt sich aus § 4 Abs. 4 ZuG 2007 die Befug­nis der zuständi­gen Behörde, zur Ermit­tlung des Fak­tors der anteili­gen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 über die Menge der nach den Vorschriften des ZuG 2007 zuzuteilen­den Berech­ti­gun­gen eine Prog­nose zu tre­f­fen, deren ver­wal­tungs­gerichtliche Kon­trolle beschränkt ist. Die Gerichte hät­ten nur zu prüfen, ob die Behörde zum maßge­blichen Zeit­punkt die Zuteilungs­maßstäbe und Zuteilungsregeln des Geset­zes generell verkan­nt und damit einen unzutr­e­f­fend­en Prog­nose­maßstab zugrunde gelegt habe. Die Prog­noseentschei­dung sei zu bean­standen, wenn die Prü­fung der Richtigkeit der nach dem ZuG 2007 erforder­lichen Angaben der Anla­gen­be­treiber generell nicht dem Maßstab des § 17 ZuG 2007 entsprochen habe, wenn die Zuteilungsregeln der §§ 7 ff. ZuG 2007 generell unzutr­e­f­fend angewen­det wor­den seien oder wenn die Berech­nung des Kürzungs­fak­tors generell auf ein­er fehler­haften Ausle­gung der Behörde beruhe. Demge­genüber führe die unrichtige Anwen­dung des Geset­zes bei Zuteilun­gen im Einzelfall nicht zur Rechtswidrigkeit der ermit­tel­ten Zuteilungs­menge oder des daraus abgeleit­eten Kürzungs­fak­tors. Da die Recht­mäßigkeit der Prog­noseentschei­dung von indi­vidu­ellen Fehlzuteilun­gen unberührt bleibe, seien im Zuteilungsver­fahren unter­laufene Fehler ungeeignet, die Vertret­barkeit der behördlichen Prog­nose über die Zuteilungs­menge in Frage zu stellen. Soweit der von der Behörde ermit­telte Kürzungs­fak­tor hier­nach recht­mäßig sei, sei er auch für die gerichtliche Nach­prü­fung ange­focht­en­er Zuteilungs­beschei­de maßge­blich.

Der Bürg­er hat nach Art. 19 Abs. 4 GG einen Anspruch auf möglichst wirk­same gerichtliche Kon­trolle. Dazu gehört vor allem, dass der Richter eine hin­re­ichende Prü­fungs­befug­nis über die tat­säch­liche und rechtliche Seite des Rechtss­chutzbegehrens hat sowie über eine zure­ichende Entschei­dungs­macht ver­fügt, um ein­er erfol­gten oder dro­hen­den Rechtsver­let­zung wirk­sam abzuhelfen. Jedoch kann auch nach Art. 19 Abs. 4 GG die gerichtliche Über­prü­fung nicht weit­er reichen als die materiell­rechtliche Bindung der Exeku­tive. Die gerichtliche Kon­trolle endet also dort, wo das materielle Recht der Exeku­tive in ver­fas­sungsrechtlich unbe­den­klich­er Weise Entschei­dun­gen abver­langt, ohne dafür hin­re­ichend bes­timmte Entschei­dung­spro­gramme vorzugeben. In welchem Fall der Geset­zge­ber der Ver­wal­tung die Befug­nis zur Let­z­tentschei­dung ein­räumt, ist durch Ausle­gung der betr­e­f­fend­en geset­zlichen Regelung zu ermit­teln. Allerd­ings kann sich auch dann die Let­z­tentschei­dungs­befug­nis der Behörde nur auf die konkrete Recht­san­wen­dung — die Sub­sum­tion — und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, das heißt deren Ausle­gung und deren Recht­mäßigkeit, beziehen. Die Inter­pre­ta­tion der generell-abstrak­ten Recht­snorm und der in ihr enthal­te­nen unbes­timmten Rechts­be­griffe ist eine orig­inäre Funk­tion der recht­sprechen­den Gewalt, nicht Auf­gabe der Ver­wal­tung.

Bei Anwen­dung dieser Vor­gaben ist hin­sichtlich der grund­sät­zlichen Annahme des Bun­desver­wal­tungs­gerichts, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 räume dem Umwelt­bun­de­samt einen Prog­nosespiel­raum ein, eine Ver­let­zung von Art. 19 Abs. 4 GG nicht ersichtlich. Diese Ausle­gung kann sich ins­beson­dere auf eine funk­tion­al-gewal­tenteilende Recht­fer­ti­gung ein­er Let­z­tentschei­dungs­befug­nis stützen. Bes­timmt der Geset­zge­ber, dass für die Berech­nung des Kürzungs­fak­tors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 der Zeit­punkt unmit­tel­bar vor Erteilung der Zuteilungs­beschei­de maßge­blich sein soll, kann daraus nur geschlossen wer­den, dass der zuständi­gen Behörde bei der Bes­tim­mung der für die Berech­nung des Kürzungs­fak­tors rel­e­van­ten Gesamt­menge der zuzuteilen­den Berech­ti­gun­gen ein Prog­nosespiel­raum eingeräumt wer­den soll. Denn der Geset­zge­ber kon­nte bei ein­er solchen Ver­fahrens­gestal­tung nicht davon aus­ge­hen, dass die vor Beginn des Zuteilungsver­fahrens ermit­telte Zuteilungs­menge sich aus einzel­nen Zuteilungs­beschei­den zusam­menset­zt, deren jew­eilige Recht­mäßigkeit in einem gerichtlichen Ver­fahren fest­gestellt wor­den ist.

Vielmehr kon­nte der Geset­zge­ber bei der Normierung eines solchen Berech­nungsver­fahrens von der Behörde nur ver­lan­gen, dass sie mit den abstrakt-generellen Maßstäben des Geset­zes hin­re­ichend ver­traut ist sowie auf der Grund­lage von Zuteilungsanträ­gen entschei­det, deren Angaben hin­re­ichend auf ihre Richtigkeit über­prüft wur­den. Hält der Geset­zge­ber diesen Zeit­punkt für die Berech­nung des Kürzungs­fak­tors für maßge­blich, gilt dies auch für die gerichtliche Kon­trolle.

Dass für die Berech­nung des Kürzungs­fak­tors nur der Zeit­punkt unmit­tel­bar vor Erteilung der Zuteilun­gen maßge­blich sein sollte, ist in der hier ange­grif­f­e­nen Entschei­dung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts in ver­fas­sungs­gerichtlich nicht zu bean­standen­der Weise begrün­det wor­den.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat — indem es zudem auf die Funk­tions­fähigkeit des Zuteilungsver­fahrens abstellte — gut vertret­bar begrün­det, dass nachträgliche Änderun­gen indi­vidu­eller Zuteilun­gen für den Kürzungs­fak­tor uner­he­blich sein sollen. Wäre die Recht­mäßigkeit des Fak­tors der anteili­gen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 davon abhängig, dass alle in die Berech­nung der rel­e­van­ten Zuteilungs­menge eingestell­ten Einzelzuteilun­gen bestand­skräftig fest­stün­den, wäre eine Bes­tim­mung des Kürzungs­fak­tors inner­halb der Zuteilungspe­ri­ode, für die die Berech­ti­gun­gen zuzuteilen wären, angesichts der zu erwartenden Dauer der Gerichtsver­fahren prak­tisch nicht möglich. Darüber hin­aus würde eine in ein­er Vielzahl von Ver­fahren und in mehreren Instanzen erfol­gende Über­prü­fung der Richtigkeit sämtlich­er Zuteilun­gen zur Fest­stel­lung des richti­gen Kürzungs­fak­tors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zu einem juris­tis­chen “per­petu­um mobile” führen.

Die von der Beschw­erde­führerin genan­nten Grun­drechte aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG ste­hen dem durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eingeräumten Prog­nosespiel­raum eben­falls nicht ent­ge­gen. Allein der Umstand, dass eine Ver­wal­tungsentschei­dung mit ein­er Grun­drechts­beein­träch­ti­gung ver­bun­den ist, löst nicht automa­tisch ein Ver­bot jed­er Let­z­tentschei­dungser­mäch­ti­gung aus.

Das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts ver­let­zt aber Art. 19 Abs. 4 GG, soweit es um die konkrete Anwen­dung des von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eingeräumten Prog­nosespiel­raums geht. Soweit das Bun­desver­wal­tungs­gericht davon aus­ge­gan­gen ist, die Rechtswidrigkeit ein­er die geset­zlichen Zuteilungsregeln näher bes­tim­menden Rechtsverord­nung — näm­lich der für prozess­be­d­ingte Emis­sio­nen gel­tende § 6 Abs. 6 Zuteilungsverord­nung 2007 — sei für die Recht­mäßigkeit der Prog­noseentschei­dung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 unbeachtlich, obwohl die anteilige Kürzung für die Beschw­erde­führer weniger streng aus­ge­fall­en wäre, verken­nt das Gericht die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergeben­den Vor­gaben grund­sät­zlich.

Die in Par­al­le­lentschei­dun­gen vom Bun­desver­wal­tungs­gericht1 gegebene Begrün­dung zur Unbeachtlichkeit der Nichtigkeit der Rechtsverord­nung, die auf die Offen­sichtlichkeit von deren Rechtswidrigkeit abstellt, trägt die Ein­schränkung der gerichtlichen Kon­trolle nicht. Die geset­zliche Ein­räu­mung ein­er Let­z­tentschei­dungs­befug­nis ent­bindet die Fachgerichte nicht von der Prü­fung der abstrakt-generellen Vor­gaben. Ist eine Let­z­tentschei­dungs­befug­nis eingeräumt, kann sich dies nur auf die konkrete Recht­san­wen­dung — die Sub­sum­tion — und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, das heißt deren Ausle­gung und deren Recht­mäßigkeit, beziehen.

Bun­desver­fas­sungs­gericht, Beschluss vom 10. Dezem­ber 2009 – 1 BvR 3151/07

  1. siehe nur BVer­wG, Urteil vom 16.10.2007 — 7 C 28.07 []