Flugroutenfestlegung und die Klagemöglichkeiten der Naturschutzverbände

Das Umwelt-Rechts­be­helf­s­ge­setz ver­mit­telt anerkan­nten Naturschutzvere­ini­gun­gen keine Klagemöglichkeit gegen die Fes­tle­gung von Flugver­fahren in ein­er Rechtsverord­nung nach § 27a Abs. 2 Satz 1 Luft­VO. Eine Klagemöglichkeit kann sich aber aus § 64 BNatSchG ergeben.

Flugroutenfestlegung und die Klagemöglichkeiten der Naturschutzverbände

Nach § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 4 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkan­nte Vere­ini­gung, ohne eine Ver­let­zung in eige­nen Recht­en gel­tend machen zu müssen, Rechts­be­helfe nach Maß­gabe der Ver­wal­tungs­gericht­sor­d­nung gegen eine Entschei­dung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unter­lassen ein­le­gen, wenn sie — neben anderen Voraus­set­zun­gen — gel­tend macht, dass eine Entschei­dung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unter­lassen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen und für die Entschei­dung von Bedeu­tung sein kön­nen, wider­spricht. Vor­liegend fehlt es an ein­er Entschei­dung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, weil die Voraus­set­zun­gen des einzig in Betra­cht kom­menden Buch­stabens a nicht vor­liegen. Für die Fes­tle­gung von Flugver­fahren kann nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeit­sprü­fung keine Pflicht zur Durch­führung ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung beste­hen.

Das Vor­liegen ein­er solchen Entschei­dung ist eine Sachurteilsvo­raus­set­zung. Sie lässt sich nicht mit der Erwä­gung beja­hen, es sei nicht von vorn­here­in aus­geschlossen, dass für die Fes­tle­gung von Flu­grouten eine Pflicht zur Durch­führung ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung beste­hen könne1.

Diese der soge­nan­nten Möglichkeit­s­the­o­rie zur Klage­befug­nis entlehnte For­mulierung ver­fehlt den rechtlichen Maßstab. Das Gesetz fordert für einen Rechts­be­helf nach § 2 Abs. 1 UmwRG einen tauglichen Gegen­stand, allein die Möglichkeit dessen Vor­liegens reicht schon nach seinem Wort­laut nicht aus. Für die Möglichkeit­s­the­o­rie ist im Rah­men des § 2 Abs. 1 UmwRG nur Raum, wo das Gesetz eine “Gel­tend­machung” durch den Kläger fordert und aus­re­ichen lässt. Dies bestätigt der Ver­gle­ich mit § 42 Abs. 2 VwGO. Die Vorschrift lässt es genü­gen, wenn ein Kläger “gel­tend macht”, in eige­nen Recht­en ver­let­zt zu sein. An diese For­mulierung knüpft die Möglichkeit­s­the­o­rie an und beschränkt die Zuläs­sigkeit auf Kla­gen, bei denen eine Ver­let­zung eigen­er Rechte nicht offen­sichtlich und ein­deutig nach jed­er Betra­ch­tungsweise aus­geschlossen ist2.

Die Unzuläs­sigkeit der Klage fol­gt nicht bere­its daraus, dass die Fes­tle­gung von Flugver­fahren keine Entschei­dung im Sinne von § 2 Abs. 3 UVPG wäre. Nach § 2 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 UVPG sind Entschei­dun­gen über die Zuläs­sigkeit von Vorhaben Bewil­li­gung, Erlaub­nis, Genehmi­gung, Plan­fest­stel­lungs­beschluss und son­stige behördliche Entschei­dun­gen, die in einem Ver­wal­tungsver­fahren getrof­fen wer­den, mit Aus­nahme von Anzeigev­er­fahren. Entschei­dun­gen, die in einem Ver­wal­tungsver­fahren getrof­fen wer­den, sind nach dem Willen des Geset­zge­bers nicht nur solche, die ein Ver­wal­tungsver­fahren im Sinne des § 9 VwVfG abschließen, son­dern auch welche, die — wie die Fes­tle­gung von Flugver­fahren in ein­er Rechtsverord­nung nach § 27a Abs. 2 Satz 1 Luftverkehrs-Ord­nung — das Ergeb­nis eines Norm­set­zungsver­fahrens sind3.

§ 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG eröffnet den Zugang zu ver­wal­tungs­gerichtlichem Rechtss­chutz jedoch deshalb nicht, weil die Fes­tle­gung von Flugver­fahren nicht zu den Entschei­dun­gen gehört, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeit­sprü­fung eine Pflicht zur Durch­führung ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung beste­hen kann.

Eine Pflicht zur Durch­führung ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung fol­gt nicht aus § 3b Abs. 1 Satz 1 UVPG. Die Fes­tle­gung eines Flugver­fahrens ist keine Entschei­dung über den Bau eines Flug­platzes im Sinne der Begriffs­bes­tim­mungen des Abkom­mens von Chica­go von 1944 zur Errich­tung der Inter­na­tionalen Zivil­luft­fahrt-Organ­i­sa­tion (Anhang 14) (Anlage 1 Num­mer 14.12 zum UVPG).

Hier­von zu tren­nen ist die in der Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts gek­lärte Frage, inwieweit die Umweltverträglichkeit­sprü­fung bei der Plan­fest­stel­lung eines Flughafens Flugver­fahren ein­beziehen muss: Der Kreis der Umweltauswirkun­gen, auf die sich die Umweltverträglichkeit­sprü­fung zu erstreck­en hat, geht nicht über die Umwelt­be­lange hin­aus, denen im Rah­men des Abwä­gungs­ge­bots Rech­nung zu tra­gen ist4. Dementsprechend bes­tim­men sich Inhalt und Umfang der vorzule­gen­den Unter­la­gen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 UVPG nach den Rechtsvorschriften, die für die Entschei­dung über die Zuläs­sigkeit des Vorhabens maßgebend sind. Der Plan­fest­stel­lungs­beschluss für den Bau eines Flughafens muss die in sein­er räum­lichen Umge­bung aufge­wor­fe­nen Prob­leme bewälti­gen. Hierzu ist er nur in der Lage, wenn die prog­nos­tis­che Flu­grouten­pla­nung Art und Aus­maß der zu erwartenden Betrof­fen­heit­en in der für die Abwä­gung rel­e­van­ten Größenord­nung real­is­tisch abbildet5. Die Umweltverträglichkeit­sprü­fung aus Anlass des Baus eines Flughafens darf sich dabei nicht auf die Betra­ch­tung bes­timmter, für die Lärm­be­trof­fen­heit­en repräsen­ta­tiv­er Flugver­fahren beschränken; sie muss sich vielmehr räum­lich auf den gesamten Ein­wirkungs­bere­ich des Flughafens erstreck­en, in dem abwä­gungser­he­bliche Auswirkun­gen des Vorhabens möglich sind. Eine detail­lierte Ermit­tlung und Beschrei­bung der betrieb­s­be­d­ingten Auswirkun­gen des Vorhabens ist in der Regel aber nur für die der Plan­fest­stel­lung zugrunde gelegte, mit dem Bun­de­sauf­sicht­samt für Flugsicherung (BAF) oder der Deutschen Flugsicherung GmbH (DFS), die die Fes­tle­gung von Flugver­fahren durch das BAF vor­bere­it­et6, abges­timmte Grob­pla­nung der Flu­grouten erforder­lich. Darüber hin­aus ist es notwendig, regelmäßig aber auch aus­re­ichend, dass die Umweltverträglichkeit­sprü­fung die im Rah­men der Abwä­gung zu tre­f­fende Entschei­dung vor­bere­it­et, ob sich die Zulas­sung des Vorhabens nur recht­fer­ti­gen lässt, wenn bes­timmte Gebi­ete von erhe­blichen Beein­träch­ti­gun­gen durch Fluglärm ver­schont bleiben7. Dass damit eine Umweltverträglichkeit­sprü­fung bei der Plan­fest­stel­lung aus­ge­hend von bes­timmten Flugver­fahren die Umweltauswirkun­gen des Flughafen­be­triebs betra­cht­en muss, fol­gt aus der Pflicht der Plan­fest­stel­lungs­be­hörde, eine Abwä­gungsentschei­dung zu tre­f­fen, macht aber die Fes­tle­gung der Flugver­fahren nicht selb­st zum Anlass ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung.

Die Fes­tle­gung eines Flugver­fahrens ist auch keine Änderung eines Vorhabens, für das als solch­es eine UVP-Pflicht beste­ht, die nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG zur Durch­führung ein­er all­ge­meinen Vor­prü­fung des Einzelfalls verpflichtet.

Bezugspunkt und Maßstab für das Vor­liegen ein­er Änderung ist der bish­erige Ges­tat­tungszu­s­tand. Ob ein Änderungsvorhaben vor­liegt, hängt also nicht davon ab, welche Umweltauswirkun­gen entste­hen, ob etwa — wie der Kläger hier gel­tend macht — das geplante Flugver­fahren bish­er in der Umweltverträglichkeit­sprü­fung nicht beschriebene Umweltauswirkun­gen hat, son­dern muss abhängig vom Inhalt bestand­skräftiger Zulas­sungsentschei­dun­gen beant­wortet wer­den8. Diese Sichtweise teilt das Union­srecht9. Da die Fes­tle­gung von Flugver­fahren wed­er Gegen­stand der Plan­fest­stel­lung nach § 8 Abs. 1 LuftVG noch der Betrieb­s­genehmi­gung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LuftVG ist, kann die Fes­tle­gung von Flugver­fahren auch keine Änderung im Sinne von § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG sein.

Vor­liegend hält es der kla­gende Naturschutzver­band für denkbar, dass im Plan­fest­stel­lungsver­fahren gewichtige Umweltauswirkun­gen eines bes­timmten Flugver­fahrens nicht in den Blick genom­men wer­den, weil die Plan­fest­stel­lungs­be­hörde mit der Fest­set­zung dieses Ver­fahrens nicht rech­net, und das Flugver­fahren später ohne Betra­ch­tung sein­er Umweltauswirkun­gen fest­ge­set­zt wird. Er sieht darin eine nicht hinzunehmende Lücke im Recht der Umweltverträglichkeit­sprü­fung. Sein Ein­wand führt nicht dazu, dass die Fes­tle­gung des Flugver­fahrens ihrer­seits ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung unter­liegt.

Dem Plan­fest­stel­lungs­beschluss obliegt es, die in der räum­lichen Umge­bung eines Flughafens aufge­wor­fe­nen Prob­leme abwä­gend zu bewälti­gen. Ist nach seinem planer­ischen Konzept Grund­lage für die Zulas­sung des Vorhabens an dem gewählten Stan­dort beispiel­sweise, dass bes­timmte, beson­ders schutzwürdi­ge Gebi­ete von Ver­lär­mung ver­schont bleiben, kann er dies mit binden­der Wirkung für die spätere Fes­tle­gung von Flugver­fahren fest­stellen10. Schweigt der regel­nde Teil des Plan­fest­stel­lungs­beschlusses insoweit, ist es eine Frage der Ausle­gung, ob der Plan­fest­stel­lungs­beschluss eine solche Fes­tle­gung tre­f­fen wollte.

Ergibt die Ausle­gung des Plan­fest­stel­lungs­beschlusses, dass er das hier ange­grif­f­ene Flugver­fahren zulässt, so richtet sich die Rüge des Klägers insoweit dage­gen, dass die Umweltverträglichkeit­sprü­fung vor dem Erlass des Plan­fest­stel­lungs­beschlusses bes­timmte Umweltauswirkun­gen nicht aus­re­ichend in den Blick genom­men hat. Der Kläger muss sich dann aber ent­ge­gen­hal­ten lassen, dass es ihm offen ges­tanden hätte, insoweit den Plan­fest­stel­lungs­beschluss mit der Begrün­dung anzu­greifen, dessen Maß­nah­men reicht­en nicht aus, um die Aus­ge­wogen­heit der Stan­dor­tentschei­dung für den Fall von der Grob­pla­nung abwe­ichen­der Flugver­fahren sicherzustellen11. Mit Bestand­skraft des Plan­fest­stel­lungs­beschlusses kann der Kläger eine solche Kor­rek­tur nicht mehr fordern. Ein­er Nach­hol­ung der Umweltverträglichkeit­sprü­fung bei Fes­tle­gung des Flugver­fahrens stände aber auch ent­ge­gen, dass das Gesetz über die Umweltverträglichkeit­sprü­fung einen pro­jek­t­be­zo­ge­nen Vorhaben­be­griff ver­wen­det, der nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UVPG an seine Anlage 1 anknüpft, die indes nicht ein­schlägig ist. Über diese geset­zge­berische Ein­schätzung kann sich das Bun­desver­wal­tungs­gericht nicht hin­wegset­zen.

Ein Nach­holen ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung ver­fehlte fern­er Sinn und Zweck dieses Ver­fahrenss­chritts. Die Umweltverträglichkeit­sprü­fung schafft die Voraus­set­zung dafür, die Umwelt­be­lange so her­auszuar­beit­en, dass sie in die Abwä­gung in gebün­del­ter Form einge­hen. Diese Ver­fahrensweise ver­hin­dert, dass diese Belange in ein­er atom­istis­chen Betra­ch­tungsweise nicht mit dem Gewicht zur Gel­tung kom­men, das ihnen in Wahrheit bei ein­er Gesamtschau gebührt12. Die Umweltverträglichkeit­sprü­fung dient also der gesamthaften Vor­bere­itung ein­er bes­timmten Ver­wal­tungsentschei­dung. Mit dieser Sichtweise ist die Forderung nicht vere­in­bar, (behauptete) Män­gel ein­er solchen Umweltverträglichkeit­sprü­fung zu einem späteren Zeit­punkt anlässlich ein­er anderen Ver­wal­tungsentschei­dung ein­er Behörde eines anderen Recht­strägers zu heilen.

Ergibt die Ausle­gung des Plan­fest­stel­lungs­beschlusses, dass er das von der Beklagten fest­gelegte Flugver­fahren nicht zulässt, ist die Fes­tle­gung dieses Ver­fahrens rechtswidrig. Dies fol­gt aus der insoweit einge­trete­nen Bindung durch den Plan­fest­stel­lungs­beschluss. Es liegt nicht in der Hand der Beklagten, diese Bindungswirkung durch Vor­nahme ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung zu beseit­i­gen. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Umweltverträglichkeit­sprü­fung ein Ver­fahrenss­chritt, aber keine materielle Entschei­dung über die von ihr beschriebe­nen Umwelt­be­lange ist13.

Der Anwen­dungs­bere­ich des Umwelt-Rechts­be­helf­s­ge­set­zes kann auch nicht im Wege der Analo­gie erweit­ert wer­den, etwa um (möglichen) Vor­gaben des Art. 9 Abs. 3 des Übereinkom­mens über den Zugang zu Infor­ma­tio­nen, die Öffentlichkeits­beteili­gung an Entschei­dungsver­fahren und den Zugang zu Gericht­en in Umweltan­gele­gen­heit­en (Aarhus-Kon­ven­tion) vom 25.06.199814 zu genü­gen. Es fehlt an ein­er plan­widri­gen Regelungslücke, weil sich das Umwelt-Rechts­be­helf­s­ge­setz zum Zeit­punkt sein­er Ver­ab­schiedung als seinen Anwen­dungs­bere­ich abschließend umschreibende Regelung ver­standen hat15.

Dass nach inner­staatlichem Recht die Fes­tle­gung von Flugver­fahren nicht der Pflicht zur Durch­führung ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung unter­liegt oder unter­liegen kann, ist union­srechtlich unbe­den­klich. Nach Art. 4 Abs. 1 und 2 der Richtlin­ie 85/337/EWG des Rates vom 27.06.1985 über die Umweltverträglichkeit­sprü­fung bei bes­timmten öffentlichen und pri­vat­en Pro­jek­ten16, neu kod­i­fiziert durch die Richtlin­ie 2011/92/EU des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 13.12 2011 über die Umweltverträglichkeit­sprü­fung bei bes­timmten öffentlichen und pri­vat­en Pro­jek­ten17, wer­den Pro­jek­te des Anhangs I grund­sät­zlich ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung unter­zo­gen, bei Pro­jek­ten des Anhangs II bes­tim­men die Mit­glied­staat­en anhand ein­er Einzelfal­lun­ter­suchung oder von ihnen fest­gelegter Schwellen­werte bzw. Kri­te­rien, ob das Pro­jekt ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung unter­zo­gen wer­den muss. Der Begriff des Pro­jek­ts wird in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a UVP-RL definiert als die Errich­tung von baulichen oder son­sti­gen Anla­gen und son­stige Ein­griffe in Natur und Land­schaft. Durch Anhang I Nr. 7a und Anhang II Nr. 10 der UVP-RL erfährt er eine Beschränkung auf die Errich­tung baulich­er Anla­gen, weil lediglich der Bau eines Flughafens der Pflicht zur Durch­führung ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung unter­wor­fen ist oder sein kann. Diesem Pro­jek­t­be­griff entspricht eine Tätigkeit nur, wenn sie mit Arbeit­en oder Ein­grif­f­en zur Anle­gung oder Änderung des materiellen Zus­tands des Flughafens ein­herge­ht18. Flugko­r­ri­dore und ihre Zuord­nung zu beste­hen­den Start- und Lan­de­bah­nen sind nicht erfasst19.

Der Europäis­che Gericht­shof hat allerd­ings wieder­holt fest­gestellt, dass die Richtlin­ie 85/337/EWG einen aus­gedehn­ten Anwen­dungs­bere­ich sowie einen sehr weit reichen­den Zweck hat20 und an eine Gesamt­be­w­er­tung der Auswirkun­gen von Pro­jek­ten oder deren Änderung auf die Umwelt anknüpft. Es stellte eine Vere­in­fachung dar und liefe diesem Ansatz zuwider, wenn im Rah­men der Umweltverträglichkeit­sprü­fung eines Pro­jek­ts oder sein­er Änderung nur die unmit­tel­baren Wirkun­gen der geplanten Arbeit­en selb­st berück­sichtigt wür­den, nicht aber die Auswirkun­gen auf die Umwelt, die durch die Benutzung und den Betrieb der aus diesen Arbeit­en her­vorge­gan­genen Anla­gen her­vorgerufen wer­den kön­nen21. Die Pflicht, bei der Pla­nung eines Flughafens die mit der Benutzung und dem Betrieb ver­bun­de­nen Umweltauswirkun­gen in den Blick zu nehmen, erstreckt sich indes nicht auf alle real­is­tis­cher­weise in Betra­cht kom­menden An- und Abflugver­fahren. Art. 2 Abs. 1 UVP-RL ver­langt, dass ein Pro­jekt “vor Erteilung der Genehmi­gung” ein­er Prü­fung unter­zo­gen wer­den muss. Die Fes­tle­gung von Flugver­fahren gehört nach inner­staatlichem Recht nicht zur Genehmi­gung des Pro­jek­ts “Bau von Flug­plätzen”. Sie ist auch nicht Teil eines gestuften Genehmi­gungsver­fahrens in dem Sinne, dass zunächst eine Grund­satzentschei­dung (über den Bau des Flughafens) und dann eine oder mehrere Durch­führungsentschei­dun­gen getrof­fen wer­den, und in dem die Auswirkun­gen, die ein Pro­jekt möglicher­weise auf die Umwelt hat, im Ver­fahren des Erlass­es der Grund­satzentschei­dung zu ermit­teln und zu prüfen sind22. An- und Abflugver­fahren sind nicht Bestandteil der Zulas­sungsentschei­dung, son­dern Verkehrsregeln zur sicheren Abwick­lung des Flugverkehrs von und zu einem Flughafen.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat zur Ken­nt­nis genom­men, dass die Europäis­che Kom­mis­sion im Mai 2013 ein Ver­tragsver­let­zungsver­fahren nach Art. 258 Abs. 1 AEUV ein­geleit­et hat, weil die bun­des­deutsche Recht­slage, nach der die Fes­tle­gung von Flugver­fahren kein­er vorheri­gen Umweltverträglichkeit­sprü­fung bedarf, mit der Richtlin­ie 85/337/EWG nicht vere­in­bar sei, und der Bun­desre­pub­lik Deutsch­land Gele­gen­heit zur Äußerung gegeben hat. Welchen Ver­lauf das Ver­fahren nehmen wird, ist offen. In der Sache ist die inner­staatliche Recht­slage union­srecht­skon­form. Das ergibt sich aus dem Urteil des Europäis­chen Gericht­shofs vom 17.03.201123. Ein­er Vor­lage an den Europäis­chen Gericht­shof nach Art. 267 Abs. 1 AEUV bedarf es deshalb nicht24

Die Ansicht, dass die Klage auch nicht nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG in der Fas­sung vom 25.03.200225 oder nach § 64 Abs. 1 BNatSchG in der seit 1.03.2010 gel­tenden Fas­sung26 zuläs­sig ist, ver­stößt gegen Bun­desrecht. Dabei kann offen­bleiben, welche Fas­sung des Bun­desnaturschutzge­set­zes maßge­blich ist; denn die hier ein­schlägi­gen Regelun­gen sind inhaltlich iden­tisch.

Nach § 64 Abs. 1 BNatSchG 2010 kann eine anerkan­nte Naturschutzvere­ini­gung unter den in den Num­mern 1 bis 3 genan­nten Voraus­set­zun­gen gegen Entschei­dun­gen nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 und Abs. 2 Nr. 5 bis 7 BNatSchG Rechts­be­helfe nach Maß­gabe der Ver­wal­tungs­gericht­sor­d­nung ein­le­gen. Die Voraus­set­zun­gen des § 64 Abs. 1 BNatSchG sind erfüllt. Der Kläger war namentlich zur Mitwirkung berechtigt. Ein­schlägige Vorschrift ist § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG. Danach ist ein­er nach § 3 UmwRG von einem Land anerkan­nten, lan­desweit täti­gen Naturschutzvere­ini­gung u.a. vor der Erteilung von Befreiun­gen von Geboten und Ver­boten zum Schutz von Natu­ra 2000-Gebi­eten, auch wenn diese durch eine andere Entschei­dung eingeschlossen oder erset­zt wer­den, Gele­gen­heit zur Stel­lung­nahme zu geben.

Die Sichtweise, einen Mitwirkungsanspruch zu verneinen, weil dem Norm­set­zungsver­fahren keine Befreiung von einem Ver- oder Gebot zum Schutz von Natu­ra 2000-Gebi­eten zugrunde liege, verkürzt unzuläs­sig die den Ver­bän­den zuge­s­tande­nen Klagerechte und ist daher bun­desrechtswidrig. Ein anerkan­nter Vere­in ist nicht nur zur Ein­le­gung von Rechts­be­helfen berechtigt, wenn eine Befreiung erteilt wor­den ist, son­dern auch dann, wenn die zuständi­ge Behörde unter Verken­nung der Recht­slage eine Befreiungsentschei­dung nicht für erforder­lich gehal­ten hat. In der Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts zu soge­nan­nten Ver­let­zten­kla­gen ist anerkan­nt, dass ein Naturschutzvere­in ein Recht auf Beteili­gung im Wege der Anfech­tungsklage gegen eine Genehmi­gung ver­fol­gen kann, wenn die Behörde sein­er Ansicht nach fehler­haft ein Ver­fahren gewählt hat, in dem ihm kein Beteili­gungsrecht zur Seite ste­ht27. Der Grundgedanke dieser Recht­sprechung kann auf die Vere­it­elung ein­er altru­is­tis­chen Ver­band­sklage nach § 64 Abs. 1 BNatSchG über­tra­gen wer­den. Der Beklagten ist es ver­wehrt, das Klagerecht nach § 64 Abs. 1 BNatSchG zu unter­laufen, indem sie eine an sich gebotene Entschei­dung nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG unter­lässt.

Der Anwen­dungs­bere­ich des § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ist eröffnet. Zu den Befreiun­gen im Sinne der Vorschrift gehört auch die hier möglicher­weise notwendi­ge Abwe­ichungsentschei­dung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG28.

Der Anwend­barkeit des § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG ste­ht nicht ent­ge­gen, dass die Fes­tle­gung von Flugver­fahren kein Pro­jekt wäre, das nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG vor sein­er Zulas­sung oder Durch­führung auf seine Verträglichkeit mit den Erhal­tungszie­len eines Natu­ra 2000-Gebi­ets zu über­prüfen wäre. Der Pro­jek­t­be­griff des § 34 BNatSchG unter­liegt nicht ver­gle­ich­baren Ein­schränkun­gen, wie sie der Pro­jek­t­be­griff im Recht der Umweltverträglichkeit­sprü­fung in Art. 1 Abs. 2 UVP-RL über Art. 4 Abs. 1 und 2 UVP-RL in Verbindung mit den Anhän­gen I und II erfährt, son­dern ist generell bei son­sti­gen Ein­grif­f­en in Natur und Land­schaft erfüllt, d.h. auch bei der Ausübung schutzge­bi­ets­ge­fährden­der Tätigkeit­en, die nicht zwin­gend mit baulichen Verän­derun­gen ein­herge­hen. Er ist wirkungs­be­zo­gen29, nicht vorhaben­be­zo­gen. Ein Pro­jekt im Sinne des § 34 BNatSchG ist hier­nach jeden­falls die Fes­tle­gung von Flugko­r­ri­doren, in denen Über­flüge über Schutzge­bi­ete in bes­timmter Regelmäßigkeit und Inten­sität stat­tfind­en30. Zu solchen Über­flü­gen gehören An- und Abflüge zu einem Flughafen, deren Ver­fahren in der Rechts­form der Verord­nung nach § 27a Abs. 2 Satz 1 Luft­VO antizip­iert und stan­dar­d­isiert sind. Dass die Fes­tle­gung der Flugver­fahren nach § 27a Abs. 1 Luft­VO nicht verbindlich ist, wenn im Einzelfall eine Flugverkehrskon­troll­freiga­be nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Luft­VO erfol­gt ist, ändert daran nichts.

Es ist nicht von Rechts wegen aus­geschlossen, dass hier der Beklagten eine naturschutzrechtliche Verträglichkeits- und Abwe­ichung­sprü­fung oblag. Ob dies der Fall war, bedarf weit­er­er tat­säch­lich­er Aufk­lärung.

Der Beklagten ist allerd­ings darin zuzus­tim­men, dass die naturschutzrechtliche Verträglichkeits- und Abwe­ichung­sprü­fung in Betra­cht kom­mender An- und Abflugver­fahren zu und von einem Flughafen im Plan­fest­stel­lungsver­fahren durchzuführen ist und grund­sät­zlich nicht im Ver­fahren zum Erlass ein­er Verord­nung nach § 27a Abs. 2 Satz 1 Luft­VO. Da es Auf­gabe des Plan­fest­stel­lungs­beschlusses ist, die vom Plan­vorhaben in sein­er räum­lichen Umge­bung aufge­wor­fe­nen Prob­leme zu bewälti­gen, ist es ihm möglich, bes­timmte An- und Abflu­grouten auch aus naturschutzrechtlichen Grün­den für unzuläs­sig zu erk­lären und so für die Beklagte zu sper­ren. Auch die gerichtliche Prü­fung des Plan­fest­stel­lungs­beschlusses erstreckt sich auf dessen Übere­in­stim­mung mit union­srechtlich begrün­de­tem Naturschutzrecht31.

Fehlt im Plan­fest­stel­lungs­beschluss eine Entschei­dung, hat dies ent­ge­gen der Ansicht der Beklagten nicht zur Folge, dass dem Kläger, demge­genüber der Plan­fest­stel­lungs­beschluss bestand­skräftig gewor­den ist, die Anfech­tung der Fes­tle­gung so lange ver­wehrt wäre, bis die Prü­fung der naturschutzrechtlichen Verträglichkeit der Flugver­fahren von der Plan­fest­stel­lungs­be­hörde nachge­holt wor­den ist. Das BAF darf nur Flugver­fahren fes­tle­gen, für die im Plan­fest­stel­lungs­beschluss eine pos­i­tive Entschei­dung getrof­fen wor­den ist, die mithin im Plan­fest­stel­lungs­beschluss “freigegeben” wor­den sind. Dies sind nicht nur diejeni­gen, die im Plan­fest­stel­lungsver­fahren detail­liert betra­chtet wor­den sind, son­dern auch solche, die in ihren Auswirkun­gen “ver­gle­ich­bar” sind32. Auf die Durch­führung ein­er Verträglichkeits- und ggf. nach­fol­gen­den Abwe­ichung­sprü­fung kön­nte daher verzichtet wer­den und wären Mitwirkungsrechte des Klägers nicht ver­let­zt, wenn die Ergeb­nisse der Unter­suchun­gen, die die Verträglichkeit der prog­nos­tizierten Flugver­fahren mit den Erhal­tungszie­len der sein­erzeit betra­chteten Natu­ra 2000-Gebi­ete attestiert haben, auf die durch die kurze Süd­abkurvung berührten Natu­ra 2000-Gebi­ete über­trag­bar wären33. Zu dieser Möglichkeit hat das Oberver­wal­tungs­gericht nichts fest­gestellt.

Nachträglich zu Tage tre­tende Lück­en im Plan­fest­stel­lungs­beschluss bei der Abar­beitung der FFH-Prob­lematik gehen zu Las­ten der Beklagten und nicht zu Las­ten des jew­eili­gen Klägers. Das BAF ist dafür ver­ant­wortlich, dass die geset­zlichen Voraus­set­zun­gen für die Fes­tle­gung eines Flugver­fahrens einge­hal­ten sind. Unmöglich­es oder Unzu­mut­bares wird ihm nicht abver­langt. Da es selb­st oder die DFS am Plan­fest­stel­lungsver­fahren beteiligt ist, kann es darauf hin­wirken, dass alle Flugver­fahren auf ihre Vere­in­barkeit mit gel­ten­dem Recht geprüft wer­den, die aus sein­er fach­lichen Sicht für eine spätere Fes­tle­gung in Betra­cht kom­men; die Flu­groutenkonzep­tion kann zwis­chen ihm und der Plan­fest­stel­lungs­be­hörde ein­vernehm­lich definiert wer­den34. Stellt es nur einen Teil der möglichen Flugver­fahren auf den Prüf­s­tand der Plan­fest­stel­lung, fällt ein Ver­säum­nis in seine Risikosphäre. Es ist nicht die Auf­gabe ein­er Naturschutzvere­ini­gung, im Plan­fest­stel­lungsver­fahren ein Flu­grouten­szenario zu entwer­fen und die Plan­fest­stel­lungs­be­hörde zu dessen Prü­fung anzuhal­ten oder einen eventuell später entste­hen­den Unter­suchungs­be­darf bei der Plan­fest­stel­lungs­be­hörde zu reklamieren.

Dass der Kläger gegenüber der Beklagten die Fest­stel­lung der Unwirk­samkeit der Fes­tle­gung von Flugver­fahren ver­lan­gen kann, liegt daran, dass das BAF eine im Plan­fest­stel­lungsver­fahren unterbliebene FFH-Verträglichkeit­sprü­fung nach­holen darf. Während die Umweltverträglichkeit­sprü­fung als unselb­ständi­ger Teil des Plan­fest­stel­lungsver­fahrens (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 UVPG) die Auf­gabe hat, die Auswirkun­gen auf die Umwelt umfassend zu ermit­teln, zu beschreiben und zu bew­erten (nach § 1 Abs. 1 UVPG) und so die Abwä­gungsentschei­dung der Plan­fest­stel­lungs­be­hörde vorzu­bere­it­en, hängt die naturschutzrechtliche Zuläs­sigkeit eines Pro­jek­ts von dem Ergeb­nis der FFH-Verträglichkeit­sprü­fung unmit­tel­bar ab. Die Entschei­dung nach § 34 BNatSchG ist eine eigen­ständi­ge Entschei­dung neben den fach­pla­nungsrechtlichen Abwä­gungsentschei­dun­gen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 LuftVG. Zwar ist auch für sie die Plan­fest­stel­lungs­be­hörde zuständig, die Zuständigkeit ist aber nicht orig­inär, son­dern wird der Plan­fest­stel­lungs­be­hörde von § 34 BNatSchG aufge­drängt35. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ver­langt die Beteili­gung von Naturschutzver­bän­den vor der Erteilung von Befreiun­gen von Geboten und Ver­boten zum Schutz von Natu­ra 2000-Gebi­eten, auch wenn diese durch eine andere Entschei­dung eingeschlossen oder erset­zt wer­den. Aus dem Kon­di­tion­al­satz lässt sich der Wille des Geset­zge­bers her­leit­en, die Entste­hung von Mitwirkungs- und Klagerecht­en nicht von der Ver­fahrens­gestal­tung des Fachrechts abhängig zu machen. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hält es für geboten, in der (unter­stellt) rechtswidri­gen Fes­tle­gung der Flugver­fahren eine Befreiung im Sinne des § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zu sehen. Der Europäis­che Gericht­shof hat die nationalen Gerichte näm­lich in seinem Urteil vom 08.03.201136 verpflichtet, ihr Ver­fahren­srecht in Bezug auf die Voraus­set­zun­gen, die für die Ein­leitung eines gerichtlichen Über­prü­fungsver­fahrens vor­liegen müssen, so weit wie möglich mit dem Ziel eines effek­tiv­en gerichtlichen Rechtss­chutzes für die durch das Union­srecht ver­liehenen Rechte auszule­gen, um es ein­er Umweltschut­zor­gan­i­sa­tion zu ermöglichen, eine Entschei­dung vor einem Gericht anzufecht­en, die möglicher­weise im Wider­spruch zum Umwel­trecht der Union ste­ht.

Ein­er Abwe­ichungsentschei­dung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG bedarf es, wenn Ver­an­las­sung für eine Prü­fung der Verträglichkeit des Pro­jek­ts mit den Erhal­tungszie­len eines Natu­ra 2000-Gebi­ets beste­ht — das ist nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG der Fall, wenn das Pro­jekt einzeln oder im Zusam­men­wirken mit anderen Pro­jek­ten oder Plä­nen geeignet ist, das Gebi­et erhe­blich zu beein­trächti­gen — und die Verträglichkeit­sprü­fung ergibt, dass das Pro­jekt zu erhe­blichen Beein­träch­ti­gun­gen des Gebi­ets in seinen für die Erhal­tungsziele oder den Schutzz­weck maßge­blichen Bestandteilen führen kann, und deshalb nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzuläs­sig ist. Dem ange­focht­e­nen Urteil ist zu ent­nehmen, dass der Kläger im Klagev­er­fahren durch die Behaup­tung entsprechen­der Tat­sachen im Sinne des § 64 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gel­tend gemacht hat, dass eine wesentliche Beein­träch­ti­gung der in Flughafen­nähe gele­ge­nen Schutzge­bi­ete durch die Befol­gung der umstrit­te­nen Flugver­fahren zu erwarten sei. Ob das der Fall ist, muss das Oberver­wal­tungs­gericht als Tat­sachen­gericht klären37.

Aus dem Vorge­sagten fol­gt zugle­ich, dass die Auf­fas­sung des Oberver­wal­tungs­gerichts, bei der Fes­tle­gung von Flugver­fahren beste­he von vorn­here­in kein Anhörungs- oder Beteili­gungsrecht von Naturschutz- oder Umweltver­bän­den, mit Bun­desrecht nicht in Ein­klang ste­ht. Die auf das Luftverkehrs­ge­setz und die Luftverkehrsor­d­nung beschränk­te Sichtweise des Oberver­wal­tungs­gerichts nimmt die Möglichkeit eines Beteili­gungsrechts aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG 2010 bzw. aus § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG 2002 nicht in den Blick. Aus dieser Möglichkeit der Ver­let­zung eines Mitwirkungsrechts des Klägers fol­gt die Klage­befug­nis des Klägers nach § 42 Abs. 2 VwGO38. Ob tat­säch­lich ein Mitwirkungsrecht des Klägers ver­let­zt wor­den ist, hängt davon ab, ob es vor der Fest­set­zung der ange­grif­f­e­nen Flugver­fahren ein­er Abwe­ichungsentschei­dung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG bedurft hätte. Hierzu gilt das Vorge­sagte.

Bun­desver­wal­tungs­gericht, Urteil vom 19. Dezem­ber 2013 — 4 C 14.12

  1. a.A. OVG Berlin-Bran­den­burg, Urteil vom 14.06.2013 — 11 A 10.13LKV 2013, 513 18 f. []
  2. vgl. etwa BVer­wG, Urteil vom 20.04.1994 — 11 C 17.93, BVer­wGE 95, 333, 334 f. und Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl.2010, § 42 Rn. 378 ff. []
  3. BT-Drs. 11/3919 S. 21 []
  4. BVer­wG, Urteil vom 25.01.1996 — 4 C 5.95, BVer­wGE 100, 238, 247 []
  5. BVer­wG, Urteil vom 31.07.2012 — 4 A 7001.11 u.a., BVer­wGE 144, 44 Rn. 66 []
  6. Käm­per, ZLW 2013, 599, 606 []
  7. BVer­wG, Urteil vom 31.07.2012 — 4 A 7001.11 u.a. — a.a.O. Rn. 44 []
  8. BVer­wG, Urteil vom 07.12 2006 — 4 C 16.04, BVer­wGE 127, 208 Rn. 31 ff. []
  9. BVer­wG, Urteil vom 07.12 2006 a.a.O. Rn. 34 []
  10. BVer­wG, Urteil vom 31.07.2012 — 4 A 5000.10 u.a., BVer­wGE 144, 1 Rn. 51 []
  11. vgl. BVer­wG, Urteil vom 31.07.2012 — 4 A 5000.10 u.a. — a.a.O. Rn. 51 a.E. []
  12. BVer­wG, Urteil vom 18.11.2004 — 4 CN 11.03, BVer­wGE 122, 207, 211 []
  13. vgl. BVer­wG, Urteil vom 25.01.1996 — 4 C 5.95, BVer­wGE 100, 238, 243 f.; stR­spr []
  14. Zus­tim­mungs­ge­setz vom 09.12 2006, BGBl II S. 1251 []
  15. BVer­wG, Urteil vom 05.09.2013 — 7 C 21.12, NVwZ 2014, 64 Rn. 30 f., zur Veröf­fentlichung in BVer­wGE vorge­se­hen []
  16. ABl EG Nr. L 175 S. 40 []
  17. ABl EU Nr. L 26 S. 1 — UVP-RL []
  18. EuGH, Urteil vom 17.03.2011 — C‑275/09, Slg. 2011, I‑1753 Rn. 24 und 30 []
  19. vgl. die Antwort der Kom­mis­sion vom 02.08.2002 auf die schriftlichen Anfra­gen E‑2022/02 und E‑2023/02 — ABl EU Nr. C 52 E S. 122 []
  20. EuGH, Urteile vom 24.10.1996 — C‑72/95, Slg. 1996, I‑5403 Rn. 31; vom 16.09.1999 — C‑435/97, Slg. 1999, I‑5613 Rn. 40; und vom 28.02.2008 — C‑2/07, Slg. 2008, I‑1197 Rn. 32 []
  21. EuGH, Urteil vom 28.02.2008 a.a.O. Rn. 43 []
  22. vgl. zur Umweltverträglichkeit­sprü­fung in einem gestuften Genehmi­gungsver­fahren EuGH, Urteil vom 04.05.2006 — C‑508/03, Slg. 2006, I‑3969 Rn. 104 []
  23. EuGH, a.a.O. []
  24. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 — C-283/81, Slg. 1982, I‑3415 Rn. 14. []
  25. BGBl I S. 1193 []
  26. BGBl I S. 2542 []
  27. BVer­wG, Urteile vom 14.05.1997 — 11 A 43.96, BVer­wGE 104, 367, 372; und vom 07.12 2006 — 4 C 16.04, BVer­wGE 127, 208 Rn. 10 []
  28. vgl. BVer­wG, Urteil vom 10.04.2013 — 4 C 3.12, NVwZ 2013, 1346 Rn. 22, zur Veröf­fentlichung in BVer­wGE vorge­se­hen []
  29. BVer­wG, Urteil vom 10.04.2013 a.a.O. Rn. 29 []
  30. vgl. BVer­wG, Urteil vom 10.04.2013 a.a.O. Rn. 30 []
  31. vgl. BVer­wG, Urteil vom 16.03.2006 — 4 A 1075.04, BVer­wGE 125, 116 Rn. 544 ff. []
  32. BVer­wG, Urteil vom 31.07.2012 — 4 A 5000.10 u.a., BVer­wGE 144, 1 Rn. 50 []
  33. BVer­wG, Urteil vom 31.07.2012 a.a.O. Rn. 50 []
  34. Giemul­la, ZLW 2013, 579, 597 f. []
  35. vgl. BVer­wG, Urteil vom 10.04.2013 — 4 C 3.12, NVwZ 2013, 1346 Rn. 11 []
  36. Rs. — C‑240/09, Slg. 2011, I‑1255 []
  37. vgl. BVer­wG, Urteil vom 10.04.2013 a.a.O. Rn. 31 []
  38. BVer­wG, Urteil vom 07.12 2006 — 4 C 16.04, BVer­wGE 127, 208 Rn. 26 ff. []