Dammerhöhung an einem offenen Triebwerkskanal

Die Dammer­höhung an einem offe­nen Trieb­w­erk­skanal um ca. 30 bis 40 cm stellt einen Gewässer­aus­bau dar. Die wasser­be­hördliche Anord­nung auf Ein­stel­lung von Gewässer­aus­bau­maß­nah­men ist grund­sät­zlich bere­its dann gerecht­fer­tigt, wenn diese formell ille­gal erfol­gen, weil sie wed­er durch Plan­fest­stel­lungs­beschluss noch durch Plan­genehmi­gung zuge­lassen wor­den sind. Der­ar­tige Gewässer­aus­bau­maß­nah­men stellen keine — nur — anzeigepflichtige Änderung ein­er Wasser­be­nutzungsan­lage (hier: Trieb­w­erk­skanal) nach § 23 WG dar.

Dammerhöhung an einem offenen Triebwerkskanal

Eine — wie im vor­liegen­den Fall — auf § 100 Abs. 1 WHG gestützte wasser­rechtliche Anord­nung in Form der hier stre­it­ge­gen­ständlichen Baue­in­stel­lungsver­fü­gung ist grund­sät­zlich bere­its dann gerecht­fer­tigt, wenn die Gewässer­be­nutzung ohne die erforder­liche Genehmi­gung betrieben wird und damit formell ille­gal ist1.

Die — teil­weise schon durchge­führten oder jeden­falls geplanten — Tätigkeit­en am Trieb­w­erk­skanal im Bere­ich des bish­er offe­nen Ober­wasserkanals kön­nen nicht mehr als genehmi­gungs- bzw. zulas­sungs­freie Unter­hal­tungs- oder Instand­set­zungs­maß­nah­men ange­se­hen wer­den. Vielmehr han­dle es sich bei ihnen um Maß­nah­men des Gewässer­aus­baus im Sinne des § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG, deren Zulas­sung gemäß § 68 Abs. 1 WHG ein­er Plan­fest­stel­lung durch Plan­fest­stel­lungs­beschluss oder — wenn für den Gewässer­aus­bau nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeit­sprü­fung keine Verpflich­tung zur Durch­führung ein­er Umweltverträglichkeit­sprü­fung beste­ht — ein­er Plan­genehmi­gung bedürfe. Zum Gewässer­aus­bau zählt auch die wesentliche Umgestal­tung eines Gewässers oder sein­er Ufer (§ 67 Abs. 2 Satz 1 WHG). Eine Umgestal­tung eines Gewässers ist — wovon das Ver­wal­tungs­gericht zu Recht aus­ge­ht — als wesentlich anzuse­hen, wenn sie den Zus­tand des Gewässers ein­schließlich sein­er Ufer in ein­er für den Wasser­haushalt (z. B. Wasser­stand, Wasser­abfluss oder Selb­streini­gungsver­mö­gen), für die Schiff­fahrt, für die Fis­cherei oder in son­stiger Hin­sicht (z. B. auch für den Naturhaushalt oder das [äußere] Bild der Land­schaft) bedeut­samen Weise ändert und es deshalb für sie ein­er Plan­fest­stel­lung bedarf2. Dies gilt auch für Deich- und Damm­baut­en, die den Hochwasser­abfluss bee­in­flussen (§ 67 Abs. 2 Satz 2 WHG).

In Anwen­dung dieser Grund­sätze stuft auch der Ver­wal­tungs­gericht­shof Baden-Würt­tem­berg nach derzeit­iger Erken­nt­nis­lage die am Trieb­w­erk­skanal durchge­führten Bauar­beit­en als einen Gewässer­aus­bau in Form der wesentlichen Umgestal­tung des Ufers ein. Dies zeigt sich ins­beson­dere in der nicht unwesentlichen Erhöhung des Ufer­damms. Die Antrag­stel­lerin hat ober­halb der Abfahrt den vorhan­de­nen tal­seit­i­gen Damm teil­weise abge­tra­gen, eine Trock­en­mauer errichtet, diese mit bindi­gem Mate­r­i­al hin­ter­füllt und überdeckt. Dabei wurde der Damm/die Ver­wal­lung um ca. 30 bis 40 cm erhöht und ver­bre­it­ert und die Graben­sohle großflächig geräumt und der Quer­schnitt eben­falls ver­bre­it­ert. Unter­halb der Abfahrt hat die Antrag­stel­lerin Gehölzro­dun­gen durch­führen und mehrere Fuhren bindi­ges Mate­r­i­al vom …-Weg in den Graben schüt­ten lassen. Die Fotos zeigen auch, dass die Böschung zuvor noch unver­baut gewe­sen ist und eine Erhöhung des Damms stattge­fun­den hat. Das Ver­bre­it­ern der Kanal­sohle sowie die Errich­tung ein­er Trock­en­mauer, die mit ein­er Erhöhung des Dammes um ca. 30 bis 40 cm ver­bun­den ist, stellen aller Voraus­sicht nach im Rah­men der wasser­rechtlich gebote­nen Gesamt­be­tra­ch­tung eine wesentliche, sich auch auf das äußere Bild der Land­schaft auswirk­ende dauer­hafte Änderung des ursprünglichen Gewässers ein­schließlich des Ufers dar. Des Weit­eren wer­den sich diese Verän­derun­gen nicht unwesentlich auf den Wasser­haushalt, ins­beson­dere den Wasser­stand und den Wasser­abfluss auswirken3. Das Ver­wal­tungs­gericht hat fern­er unter Hin­weis auf die Recht­sprechung des Ver­wal­tungs­gericht­shofs Baden-Würt­tem­berg4 und des Nieder­säch­sis­chen OVG5 zu Recht entsch­ieden, dass die vor­ge­nan­nten Aus­bau­maß­nah­men nicht deswe­gen als unwesentlich anzuse­hen seien, weil sie lediglich am offe­nen Ober­wasserkanal vorgenom­men wur­den, der bei ein­er Gesamtlänge von ca. 805,50 m in weit­en Teilen vor und nach dem offe­nen Trieb­w­erk­skanal ver­rohrt ist6. Denn maßgebend ist insoweit der betrof­fene Gewässer­ab­schnitt.

Sofern die Antrag­stel­lerin meint, die Wieder­her­stel­lung der tal­seit­i­gen Ufer­stand­fes­tigkeit sei als Instand­hal­tungs­maß­nahme erforder­lich gewe­sen, mag dies zutr­e­f­fen. Auch soweit die Antrag­stel­lerin vorträgt, die Befes­ti­gung sei nicht in Mör­tel oder Beton aus­ge­führt wor­den, vielmehr seien die Natursteine trock­en mit offe­nen Fugen geset­zt wor­den, mag dies gewässerökol­o­gisch nicht zu bean­standen sein. Die Antrag­stel­lerin über­sieht hier­bei aber, dass die durchge­führten Bau­maß­na­men ersichtlich über eine bloße Instand­set­zung des Trieb­w­erkkanals hin­aus gegan­gen sind. Denn das Ufer wurde nicht nur befes­tigt, son­dern im Sinne ein­er Ufer­dammer­höhung erweit­ert, und zwar, anders als die Antrag­stel­lerin meint, mehr als ger­ingfügig. Auch Verbesserun­gen der Gewässerökolo­gie oder des Schutzes angren­zen­der Grund­stücke vor ein­er eventuellen Über­flu­tung bedür­fen, sofern diese Maß­nah­men einen Gewässer­aus­bau darstellen, ein­er vorheri­gen wasser­rechtlichen Zulas­sung durch Plan­fest­stel­lung oder Plan­genehmi­gung.

Die Beru­fung der Antrag­stel­lerin auf § 23 Wasserge­setz für Baden-Würt­tem­berg (WG) ver­hil­ft der Beschw­erde nicht zum Erfolg.

Die Antrag­stel­lerin trägt hierzu vor, sie sei zur Durch­führung der stre­it­ge­gen­ständlichen Bau­maß­nah­men gemäß § 23 WG berechtigt. Obwohl Reparatur­maß­nah­men am Kanal aus­drück­lich im Rah­men des fortbeste­hen­den Wasser­recht­es zuläs­sig und priv­i­legiert seien, seien diese Maß­nah­men gemäß dem Schreiben vom 21.09.2009 zusam­men mit ein­er umfan­gre­ichen Plan­mappe dem Antrags­geg­n­er angekündigt und eine Änderungs­genehmi­gung nach § 23 WG beantragt wor­den. Selb­st wenn man aber die Instand­set­zung der Wasser­be­nutzungsan­la­gen bzw. die Reparatur von 20 m Kanalufer in Verbindung mit ein­er aus Sicher­heits­grün­den ger­ingfügi­gen Erhöhung des Ufers durch bindi­ges Mate­r­i­al als eine Änderungs­maß­nahme nach § 23 WG ein­stufen wollte, sei diese Maß­nahme als genehmigt zu fin­gieren, weil ihrer Ankündi­gung nicht wider­sprochen wor­den sei. Die bere­ich­sweise Erhöhung des offen ver­laufend­en Ufers aus Sicher­heits­grün­den zum Schutz gegen Über­flu­tung sei Bestandteil der vorgelegten Pläne gewe­sen.

Auch unter Berück­sich­ti­gung dieses Beschw­erde­vor­brin­gens begeg­net die ange­focht­ene Baue­in­stel­lungsanord­nung keinen ern­stlichen Zweifeln.

Nach § 23 WG hat, wer eine Wasser­be­nutzungsan­lage ändert, ohne dass sich die Art, das Maß oder der Zweck der Benutzung ändern, dies der Wasser­be­hörde anzuzeigen. Der Anzeige sind Pla­nun­ter­la­gen, ins­beson­dere Erläuterungs­bericht, Lage­plan und Bauze­ich­nun­gen, beizufü­gen. Die Wasser­be­hörde hat den Ein­gang der Anzeige zu bestäti­gen. Mit den Arbeit­en darf nicht vor Ablauf eines Monats nach Ein­gang der Anzeige begonnen wer­den. Zwar mag der Trieb­w­erk­skanal — auch — im Bere­ich des offe­nen Ober­wasserkanals eine Wasser­be­nutzungsan­lage im Sinne des § 23 Satz 1 WG darstellen. Zu diesen zählen — all­ge­mein — diejeni­gen tech­nis­chen Anla­gen bzw. Ein­rich­tun­gen, die unmit­tel­bar zur Ver­wirk­lichung eines Gewässer­be­nutzungstatbe­standes erforder­lich sind7. Der Trieb­w­erk­skanal dürfte insoweit für die Ver­wirk­lichung des Gewässer­be­nutzungstatbe­standes notwendig sein, als er der Ableitung des Wassers (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG) aus der Alb und sein­er Zuführung zur Stauan­lage (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG) am Kraftwerk dient. Die Antrag­stel­lerin räumt aber selb­st ein, dass infolge der Erhöhung des tal­seit­i­gen Ufer­damms eine Änderung der Wasser­be­nutzungsan­lage erfol­gt. Diese ist — wie oben aus­ge­führt — auch nicht nur ger­ingfügig. Damit wird der Anwen­dungs­bere­ich des § 23 WG über­schrit­ten, weil sich mit der dargestell­ten Ufer­erhöhung das Maß der Benutzung nicht uner­he­blich ändert. Ent­ge­gen dem Vor­trag der Antrag­stel­lerin hat der Antrags­geg­n­er fern­er auf ihr — beim Lan­drat­samt Karl­sruhe am 24.09.2009 einge­gan­ge­nes — Schreiben vom 21.09.2009 mit Schreiben vom 22.10.2009 geant­wortet und darin darauf hin gewiesen, dass die geplanten Maß­nah­men den nach § 23 WG zuläs­si­gen Umfang über­schrit­ten und darüber hin­aus die Pläne unvoll­ständig seien. Auch in der Fol­gezeit hat der Antrags­geg­n­er nach Ein­re­ichen geän­dert­er Pläne dies bean­standet.

Die Antrag­stel­lerin kann aus § 23 WG fern­er auch deshalb keine Befug­nis zur Durch­führung der Bau­maß­nah­men her­leit­en, weil der Trieb­w­erk­skanal — jeden­falls — im Bere­ich des offe­nen Ober­wasserkanals gle­ichzeit­ig ein oberirdis­ches Gewäss­er im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 WHG darstellt. Für Maß­nah­men des Gewässer­aus­baus — wie sie hier vor­liegen — gilt nach dem Wasser­haushalts­ge­setz in der seit 01.03.2010 gel­tenden Fas­sung jedoch allein das Recht­sregime der §§ 67 ff WHG. Gewässer­aus­bau­maß­nah­men unter­liegen daher kein­er — bloßen — Anzeigepflicht, son­dern bedür­fen vor ihrer Durch­führung ein­er Plan­fest­stel­lung oder Plan­genehmi­gung. Ob dem Lan­des­ge­set­zge­ber nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG insoweit eine Abwe­ichungs­befug­nis zuste­ht8, kann vor­liegend dahin­ste­hen. Denn Baden-Würt­tem­berg hat nach Erlass des Wasser­haushalts­ge­set­zes bis­lang keine gegen­teilige Regelung in sein Wasserge­setz aufgenom­men.

Auch soweit sich die Antrag­stel­lerin zur Recht­fer­ti­gung der durchge­führten und geplanten Bau­maß­nah­men wieder­holt auf ihr „altes“ Wasser­recht beruft, ver­mag sie mit ihrer Beschw­erde nicht durchzu­drin­gen. Das Ver­wal­tungs­gericht hat mit zutr­e­f­fend­en Erwä­gun­gen aus­ge­führt, dass die dem Rechtsvorgänger erteilte wasser­rechtliche Erlaub­nis sowie deren Ergänzun­gen wed­er nach § 20 WHG noch nach § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WG über das Maß von Instand­hal­tungs- und Reparat­u­rar­beit­en hin­aus­ge­hende Verän­derun­gen am Gewässerver­lauf, namentlich an dessen Ufer, — wie hier — ges­tat­tet. Mit diesen Grün­den set­zt sich die Beschw­erde inhaltlich nicht auseinan­der. Das Vor­brin­gen der Antrag­stel­lerin erschöpft sich in der all­ge­meinen Behaup­tung, die durchge­führten und weit­er geplanten Bau­maß­nah­men hiel­ten sich als Unter­hal­tungs­maß­nah­men inner­halb der ihrem Rechtsvorgänger erteil­ten wasser­rechtlichen Ver­lei­hung. Hier­bei über­sieht die Antrag­stel­lerin ins­beson­dere, dass nach § 20 WHG wie auch nach § 122 Abs. 1 WG die dort ange­sproch­enen alten Rechte und alten Befug­nisse sich nur auf Gewässer­be­nutzun­gen beziehen und nur insoweit eine Erlaub­nis oder Bewil­li­gung ent­behrlich machen. Unter Gewässer­be­nutzun­gen fall­en indessen allein die in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 WHG aufge­führten — eigentlichen und fik­tiv­en — Benutzungstatbestände. Demge­genüber sind nach § 9 Abs. 3 Satz 1 WHG Maß­nah­men, die dem Aus­bau eines Gewässers dienen, keine Benutzun­gen. Nach seinem Wort­laut definiert § 9 Abs. 3 Satz 1 WHG (neg­a­tiv) den Begriff der Benutzung, nicht aber den Begriff der erlaub­nis- oder bewil­li­gungspflichti­gen Benutzung. Soweit der Geset­zge­ber Benutzun­gen erlaub­nis- und bewil­li­gungs­frei stellen wollte, hat er dies aus­drück­lich in diesem Sinne for­muliert (vgl. etwa § 46 WHG). § 9 ist eine all­ge­meine, vor die Klam­mer gezo­gene Def­i­n­i­tion­snorm. Sie definiert den Begriff der Benutzung für die Anwen­dung des Wasser­haushalts­ge­set­zes in all seinen Bes­tim­mungen9.

Im Hin­blick auf den Zweck des Plan­fest­stel­lungs- bzw. Plan­genehmi­gungsver­fahrens, die Entste­hung wasser­rechtswidriger Zustände zu ver­hin­dern und Ein­wirkun­gen auf den Wasser­haushalt ein­er vorheri­gen Recht­skon­trolle zu unter­w­er­fen, ist auch das beson­dere öffentliche Inter­esse an der Anord­nung des Sofortvol­lzugs gegeben. Ins­beson­dere ste­ht der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit der Anord­nung des Sofortvol­lzugs nicht ent­ge­gen. Denn es ist im Rah­men ein­er Evi­den­zprü­fung10 derzeit nicht offen­sichtlich, dass die formell ille­galen Gewässer­aus­bau­maß­nah­men mit den materiellen wasser­rechtlichen Anforderun­gen nach § 68 Abs. 3 WHG vere­in­bar sind. Ger­ade vor dem Hin­ter­grund der Tat­sache, dass der Trieb­w­erk­skanal in dem als FFH-Gebi­et gemelde­ten Naturschutzge­bi­et „Alb­tal und Seit­en­täler“ liegt, bedarf es ein­er einge­hen­den Prü­fung, ob die naturschutzrechtlichen Anforderun­gen (§ 68 Abs. 3 Nr. 2 WHG) erfüllt sind. In diesem Zusam­men­hang ist auch nicht offen­sichtlich, dass die stre­it­ge­gen­ständlichen Bau­maß­nah­men kein­er naturschutzrechtlichen Befreiung bedür­fen.

Ver­wal­tungs­gericht­shof Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 28. März 2012 — 3 S 150/12

  1. vgl. BVer­wG, Urteil vom 10.02.1978 — IV C 71.75, DVBl 1979, 67; Urteil vom 29.12.1998 — 11 B 56/98; VGH Bad.-Württ., 20.05.2010 — 3 S 1253/08, VBlBW 2010, 395 = NuR 2010, 802 = ZfW 2011, 158; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 100, Rn. 42 f.; Gößl, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, Stand: Mai 2010, § 100 WHG, Rn. 73 []
  2. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21.05.1980 — VII 1657/79, ZfW 1981, 99; OVG Schleswig-Hol­stein, Urteil vom 01.07.1997 — 2 L 101/94, ZfW 1998, 509; Czychowski/Reinhardt, WHG, a.a.O, § 67 Rn. 30; Guck­el­berg­er, NuR 2003, 470; Schenk, in: Sieder/Zeitler/Dahme, a.a.O., § 67 WHG Rn. 11 []
  3. zur Dammer­höhung als Gewässer­aus­bau vgl. Kempfler, BayVBl. 2003, 261 []
  4. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 15.07.1994 — 8 S 1428/94, VBlBW 1994, 454 []
  5. Nds. OVG, Beschluss vom 16.08.2011 — 13 LA 23/10, NordÖR 2011, 511 []
  6. eben­so Czychowski/Reinhardt, a.a.O., § 67 Rn. 22 []
  7. vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.06.1975 — IX 1637/74, ZfW 1976, 218; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 8 Rn. 53; Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kiebele, WG für Bad.-Württ., § 14 Rn. 32; Habel, WG für Bad.-Württ., 1982, § 14 Rn. 8 []
  8. vgl. hierzu Rein­hardt, AöR 2010, 459 []
  9. vgl. BVer­wG, Urteil vom 28.06.2007 — 7 C 3.07, NuR 2007, 611 = NVwZ-RR 2007, 750 []
  10. BVer­wG, Beschluss vom 22.08.1997 — 11 B 31.97; Beschluss vom 29.12.1998 — 11 B 56.98; Beschluss vom 21.12.1993 — 7 B 119.93, ZfW 1994, 396 = NVwZ-RR 1994, 202; Beschluss vom 28.02.1991 — 7 B 22.91, NVwZ-RR 1991, 461 = ZfW 1991, 230; Urteil vom 10.02.1978 — 4 C 71.75, DVBl 1979, 67 []